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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:07

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les valeurs mobilières:

 

Introduction

DEFINITION

Les valeurs mobilières sont des titres négociables représentant des droits d'associés (actions) ou de prêteurs à long terme (obligations). Les droits sont représentés par le titre qui les mentionne : le transfert de titre comporte cession de ces droits. Les titres peuvent être établis au nom d'un propriétaire déterminé (titres nominatifs) ou au porteur. Depuis quelques temps, les valeurs mobilières s'adaptent à l'économie et prennent des formes diverses.

Nous pouvons classer les valeurs mobilières en deux grandes catégories :

- Les valeurs mobilières nommées qui sont les actions, obligations, certificats d'investissement, titres participatifs, parts de fondateurs.

- Les valeurs mobilières nommées : c'est l'épisode final qui parachève l'évolution des valeurs mobilières.

I.                    Les actions

1.       Les obligations des actionnaires

Les actionnaires ne sont tenus du passif qu'à concurrence de leur apport.

Leur principale obligation est la libération des actions : cette libération peut être échelonnée dans le temps. Une seule contrainte: la libération doit être faite dans un délai de 5 ans.

D'autre part ; la société n'a pas la possibilité d'augmenter son capital tant que les actions n'ont pas été totalement payées.

 

2.       Les droits des actionnaires

Les actionnaires ont le droit et le devoir de collaborer à la gestion de l'entreprise.

Ils ont droit à des prestations pécuniaires, au respect du contrat, à la liberté de négocier leurs titres, de souscrire des nouvelles actions et d'attribuer des actions gratuites.

a)      Le droit à des prestations pécuniaires

- Les actionnaires ont le droit aux bénéfices. Cependant, ils ne peuvent recevoir d'acomptes avant l'approbation des comptes.

- Le droit à une quote part du capital social : il ne s'exerce normalement qu'à la dissolution de la société ; les actionnaires pourront se partager l'actif net et recevront le montant de leur apport initial plus une partie du boni de liquidation.

Les actions de capitaux et de jouissance : en principe les actionnaires ont des droits, cependant certaines actions (actions de capitaux) n'offrent pas les mêmes droits que les autres.

Les actions de jouissance sont des actions dont le propriétaire a déjà reçu une somme égale à la valeur de son action.

Actions de priorité et actions ordinaires.

En principe, une action donne une voix. Cependant, la loi a organisé l'inégalité des actionnaires. Une société anonyme peut procéder désormais à l'émission de deux catégories d'actions:

- les actions ordinaires

- les actions de priorité.

Les actions de priorité bénéficient de certains avantages. Par exemple, un intérêt fixe est prélevé avant toute distribution des actions ordinaires.

Cette mesure a pour but d'essayer de faire reculer la désaffection des épargnants vers l'entreprise.

b)       Le droit à la négociation du titre de l'actionnaire

L'actionnaire pouvant négocier ses actions, les actions sont transmissibles sans difficulté.

Pour les sociétés côtés en bourse, cette négociation est totale et facile car il suffit à l'actionnaire de passer ordre de vente ou d'achat à un agent de change.

La loi de décembre 1981 qui a modifié profondément les règles relatives à la représentation et circulation des titres. Avant cette réforme, le régime des valeurs mobilières dépendait de la forme des actions. Quand les actions étaient nominatives, les droits du titulaire de l'action résultaient d'une inscription sur les registres de la société émettrice et la cession s'effectuait par un transfert sur les registres. Quand les actions étaient au porteur, les droits étaient incorporés dans le titre et il résultait que le porteur était propriétaire. L'action était donc cessible par simple remise de la main à la main.

Désormais, toutes les actions mobilières ne peuvent être représentées que par une inscription dans un compte ouvert au nom du propriétaire, qui est tenu par la société émettrice. Il s'agit là d'une dématérialisation des valeurs mobilières : remplacement des titres papiers par des inscriptions sur un compte.

 

 

II.                  Les parts de fondateurs

Avant 1966, les sociétés anonymes pouvaient émettre des titres participatifs (parts de fondateurs) qui donnaient droit à une partie des bénéfices de l'entreprise et leur but était de récompenser les personnes qui participaient à la création de la société. Mais ce but a dévié de son rôle premier. Ces titres devenaient inéquitables, antiéconomiques car ils privaient les actionnaires (véritables associés) d'une partie des bénéfices.

Ils ont été supprimés par la loi du 24 juillet 1966. Néanmoins, il en existe encore puisque ceux qui existaient avant 1966, ont subsisté.

 

 

III.                Les obligations

Les sociétés commerciales, pour vivre, doivent avoir de l'argent. Pour cela, elles ont trois solutions: - la technique de l'auto-financement

- faire une augmentation de capital

- faire un emprunt (obligation).

L'obligation est en effet un contrat passé entre une entreprise et des créanciers à qui cette entreprise va donner des titres négociables : obligations.

Dans une même émission d'obligation, les obligataires vont avoir des droits égaux pour une même valeur nominale.

Le souscripteur va s'engager à verser pour des obligations une somme fixe : le taux d'émission.

La société va s'engager à lui rembourser une somme correspondant au nominal de son titre dans un délai X. Dans l'attente du remboursement, la société rembourse des intérêts aux créanciers.

Les obligations sont réglementées par les articles 284 et suivants du Code des Sociétés.

1.       La nature des obligations

Les actions et les obligations se ressemblent au niveau de leur forme.

L'action est une part de capital émise au profit d'un associé.

L'obligation est une créance qui existe contre la société au profit d'un tiers (prêteur).

- L'obligataire a droit à un intérêt fixe ; factionnaire n'a droit qu'à un dividende variable, aléatoire puisqu'il faut que la société réalise des bénéfices. Cette différence s'est atténuée en partie à cause de l'inflation. Les obligations du début du siècle étaient des obligations en valeur nominale fixe. Le système de rémunération des obligataires a été modifié. Des obligations indexées ou avec participation aux bénéfices.

- L'obligataire a droit à un remboursement de son obligation, factionnaire n'a qu'un droit éventuel sur l'actif net après paiement des créanciers.

- L'obligataire ne s'intéresse pas à la vie de l'entreprise, l'actionnaire est directement concerné par la vie de la société. Cette différence s'est estompée du fait des obligations participatives et indexées.

Il est à noter enfin, qu'il existe sur le marché la possibilité de changer les actions en obligations et inversement.

 

2.       L'émission des obligations

Elle n'est permise qu'aux sociétés anonymes, et, parfois aux G.LE. et aux sociétés civiles immobilières.

Pour qu'une société par action puisse émettre des obligations, il faut certaines conditions :

- Deux ans de bilan approuvé par les actionnaires sauf si l'émission est garantie par une collectivité publique.

- Le capital social doit être entièrement payé.

- La société doit avoir une taille importante et, pour une émission supérieure à 37 000 €, elle doit obtenir une autorisation du ministère des finances.

- L'inscription en compte doit donner un minimum de renseignements sur la qualité du prêteur ; avant de se lancer dans une émission, une société a l'obligation de renseigner ses futurs obligataires par le biais des mentions obligatoires.

 

3.       Les droits des obligataires

Les obligataires ont deux principaux droits :

- Le droit aux intérêts

Le taux d'intérêt est fixé par la société qui émet l'emprunt en fonction des taux du marché et de l'inflation. En 1979, le taux d'intérêt était de 18 %.

En 1980, le taux d'intérêt est devenu variable. Deux éléments entrent dans ce taux : le taux d'intérêt fixe et le taux d'intérêt variable qui consiste à faire varier le taux de rémunération selon le taux pratiqué au moment de l'échange.

- Le droit au remboursement de son obligation à l'époque fixée

Le remboursement est prévu par le titre de l'obligation (15 ans), cependant, il peut être anticipé.

Il existe également des obligations à loterie, c'est-à-dire des obligations qui déclenchent une prime d'un montant quelquefois important (pour ce faire, il faut une autorisation légale).

Les obligations peuvent se convertir en actions, cette procédure est prévue par l'art. 195 du code des sociétés, il faut une autorisation préalable de l'Assemblée générale extraordinaire de la société.

 

4.       La masse des obligataires

En présence d'obligataires isolés, il serait impossible pour une société de parvenir à un accord avec eux pour proposer une modification du contrat.

La loi a donc prévu que les obligataires doivent se réunir en assemblée (Art. 293 code des Sociétés). C'est la "masse des obligataires" qui va être habilitée à engager l'ensemble des obligataires d'une même émission dès l'instant que la masse répond à des conditions de majorité et de quorum.

Il y a deux catégories d'assemblées :

- les assemblées générales ordinaires dont le rôle est de désigner les représentants de la masse amenés à traiter avec la société,

- les assemblées générales extraordinaires habilitées à délibérer sur toute proposition de la société tendant à modifier le contrat d'origine avec la société.

 

IV.                Les bourses de valeurs

HISTORIQUE

Le mot "Boursé' vient de Belgique. Au 14ème siècle, les négociants de la ville de Bruge se réunissaient dans l'hôtel particulier d'un chevalier dont les armes représentaient des bourses.

En France, Lyon et Toulouse furent les premières villes à organiser des Bourses de valeur. En 1924, à Paris, les bourses de valeur firent l'objet d'une réglementation.

Durant la révolution, 17 valeurs furent cotées à la Bourse de Paris. Aujourd'hui, il existe entre 500 et 700 valeurs.

En France, il existe 7 bourses : Paris, Lyon, Nantes, Nancy...

Un titre coté à la Bourse doit être inscrit soit à la cote officielle, soit au second marché, soit au marché hors-cote.

La cote officielle est réservée à des sociétés qui répondent aux conditions fixées par la COB et la chambre syndicale des agents de change (COB : commission des opérations de bourse).

Ces sociétés sont tenues de publier des informations sur leur vie sociale : le chiffre d'affaires, le bilan, les comptes d'exploitation et de perte.

Elles doivent donc être transparentes et publier des notes d'information avant toute opération financière. Pour être introduites en Bourse, les sociétés candidates doivent subir un examen de passage.

Le second marché est destiné à accueillir des sociétés de taille plus moyenne. Ce second marché a été créé en février 1983.

Le marché hors-cote regroupe des sociétés moyennes ou petites qui n'ont pas de cotation journalière. Il est simplement demandé aux sociétés de fournir les comptes des deux derniers exercices.

 

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:06

 

I.                    Le sauvetage de l'entreprise

La loi de 1985 propose deux modalités de sauvetage:

- le sauvetage par le débiteur lui-même

-le sauvetage à la suite d'une cession de l'entreprise.

1.       Le jugement arrêtant le plan de redressement

a)      Le contenu du plan de redressement

Le tribunal reçoit de très larges pouvoirs quant à la détermination de la solution permettant le redressement de l'entreprise... Le tribunal peut décider une continuation pure et simple, une cessation complète mais aussi une cessation partielle.

Il peut y avoir cessation partielle avec continuation, cessation partielle et liquidation, continuation partielle sans cessation, ou encore vente globale d'une unité de production. Le tribunal doit entendre le débiteur, l'administrateur, le représentant des créanciers, les représentants du comité d'entreprise. Il statue au vu du rapport de l'administrateur.

Le tribunal doit ensuite désigner un responsable de l'exécution du plan : le débiteur lui-même, un repreneur en cas de cession, ou de nouveaux dirigeants sociaux.

Cette personne doit prendre un certain nombre d'engagements sur l'avenir de l'activité, les modalités de maintien et de financement de l'entreprise, le règlement du passif, les garanties d'exécution s'il y a lieu.

Les engagements ainsi pris sont de portée assez différente, certains seront donc plus faciles à sanctionner que d'autres.

Le Tribunal ne peut, sauf exceptions (art. 22, 72, 86, 89 et 93 de la loi de 1985) imposer d'autres engagements que ceux que les personnes chargées d'exécuter le plan, ont acceptés.

Selon la loi de 1985 (art. 62 Al. 2), le plan doit contenir des perspectives d'emploi et des perspectives relatives aux conditions sociales du redressement (en matière de licenciement).

b)      L'autorité du plan de redressement

Le plan est opposable à tous et notamment à l'ensemble des créanciers.

Le plan a autorité pendant une durée fixée librement par le tribunal. La limite de 3 ans disparaît. Le Tribunal peut prévoir des délais de paiement des créanciers supérieurs à la durée du plan lui-même. Le Tribunal nomme un commissaire à l'exécution du plan, il est soit l'administrateur, soit le représentant des créanciers. Il prend leur suite pour les actions intentées pendant la période d'observation.

Il rend compte au président du tribunal et au procureur de la république du défaut d'exécution du plan. Le plan peut être modifié : il appartient au tribunal de décider une modification du plan lorsque celle-ci est substantielle. S'il s'agit d'une modification de détail, on peut se passer de l'accord du tribunal.

 

2.       La continuation de l'entreprise

Il faut une possibilité sérieuse de redressement et de règlement du passif. Le débiteur reste à la tête de l'entreprise, l'administrateur disparaît. Cependant, le tribunal dans son jugement, peut formuler des interdictions pour limiter la liberté du débiteur. Il peut imposer une inaliénabilité de certains biens indispensables à l'entreprise.

Aux termes de l'art. 71 de la loi de 1985, le plan mentionne les modifications des statuts rendus nécessaires.

En ce qui concerne la fin du plan, deux solutions sont possibles, l'expiration ou la résolution. L'expiration réside dans l'arrivée du terme prévu dans le plan lui-même.

La cause de la résolution et l'inexécution par le débiteur des engagements qu'il a souscrits. Le législateur a limité le nombre de personnes pouvant demander la résolution du plan:

- le procureur de la république

- le commissaire à l'exécution du plan

- les créanciers qui représentent au moins 15 % de la créance.

Lorsque la résolution intervient, la conséquence est l'ouverture d'une nouvelle procédure de redressement judiciaire qui ne peut conduire qu'à la cession de l'entreprise ou la liquidation.

Si la résolution intervient, toutes les remises qui avaient été consenties par les créanciers et constatées dans le jugement sont annulées.

 

3.       La cession de l'entreprise

La loi de 1985 institue la cession d'entreprise qui remplace la cession à forfait.

Il faut éviter l'artifice d'une liquidation des biens et exercer un contrôle sur les offres d'acquisition ; il faut lever l'obstacle des sûretés réelles spéciales.

a)      L'étendue de la cession

Elle peut être totale ou partielle.

Lorsqu'elle est partielle, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité.

C'est le tribunal qui fait les choix nécessaires en cas de cession partielle.

Il faut de plus céder les contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise.

Le contrat continue donc aux conditions initiales. Le tribunal peut donc imposer aux contractants de nouveaux partenaires.

b)       La formation du contrat de cession

Il y a un contrat entre le débiteur et le cessionnaire, avec une intervention importante du tribunal qui contrôle le contenu de l'offre de cession : provision d'activité et de financement, prix de cession, modalités de règlement, date de réalisation de la cession, perspectives d'emploi, garanties souscrites par le cessionnaire.

L'administrateur doit s'assurer du sérieux des offres. Ensuite le tribunal choisit en fonction de l'emploi et du paiement des créanciers.

c)        Les obligations du gestionnaire

En premier lieu, le cessionnaire a l'obligation de payer le prix : un mécanisme de surveillance est mis en place à cet effet. Le commissaire à l'exécution reste en fonction jusqu'au paiement intégral du prix de cession.

D'autres obligations, assez vagues, dépendent en fait de la bonne volonté des repreneurs.

d)       La location gérance

Elle est ici provisoire et doit aboutir à une cession.

On confie l'entreprise à un repreneur et, à l'issue de la location gérance, il doit racheter l'entreprise (durée maximum 2 ans). Le locataire gérant est surveillé par le commissaire à l'exécution du plan.

La sanction de l'inexécution d'une obligation est la résiliation du contrat de location gérance et la résolution du plan.

Si le locataire gérant ne rachète pas à l'issue des deux ans, la sanction est la mise en redressement judiciaire du locataire gérant sans état de cessation des paiements.

 

II.                  La situation des créanciers dans la procédure de redressement judiciaire

1.       Les droits individuels des créanciers

a)       Les droits des créanciers

La loi nouvelle prévoit l'arrêt du cours des intérêts. Sont concernés tous les intérêts légaux et conventionnels, les intérêts de retard et les majorations.

Cette règle de principe concerne tous les créanciers qu'ils soient munis de sûreté ou non.

Il existe cependant des exceptions au principe, dans l'intérêt de certains créanciers à moyen ou long terme, des prêteurs à plus d'un an, et des cocontractants du débiteur ayant accordé au débiteur des délais de paiement à plus d'un an. Ces derniers conservent leur droit à intérêt. Cette mesure a été prise par le législateur afin de ne pas décourager le crédit à moyen et long terme.

De plus, la loi de 1985 a instauré l'absence de déchéance du terme. Les créances qui étaient à terme demeurent à terme. Toute clause contraire est réputée non écrite.

D'autre part, la loi de 1985 parle d'arrêt des poursuites individuelles.

b)      Les obligations des créanciers

Les créanciers sont astreints à la déclaration

Tous ceux dont les créances ont une origine antérieure au jugement d'ouverture, doivent les déclarer. Par contre, les créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement d'ouverture, échappent à la procédure de vérification.

L'acte de déclaration émane de chacune des personnes qui se prétend créancière. La déclaration est adressée au représentant des créanciers.

L'acte doit notifier le montant de la créance, l'indication des sommes à échoir, la date d'échéance, et le cas échéant des sûretés qui accompagnent la créance.

Les déclarations doivent être faites dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODAC. La sanction est la forclusion du créancier.

L'examen par le représentant des créanciers

Il vérifie que la créance existe bien. En cas de discussion de la créance, le créancier est avisé. Le représentant des créanciers peut alors proposer la vérification proprement dite de la créance. C'est le juge commissaire qui est juge de l'admission ou du rejet des créances.

La loi organise un débat contradictoire : le juge entend le créancier, le débiteur, l'administrateur s'il y en a un et le représentant des créanciers.

Le juge commissaire peut prendre une décision d'admission, de rejet, ou se borner à constater qu'une instance est en cours.

 

2.       Le règlement du passif

a)      Le règlement du passif en cas de continuation de l'entreprise

S'il y a continuation avec cession partielle, on applique les règles de continuation pure et simple. L'apurement du passif va se faire en fonction des dispositions d'un plan adopté par le tribunal et imposé aux créanciers.

Des délais et des remises, peuvent être consentis par les créanciers.

Il appartient au représentant des créanciers pendant la période d'observation à la demande de l'administrateur, d'interroger les créanciers sur les délais et remises qu'ils veulent consentir.

S'il ne répond pas dans un délai de 30 jours, il est sensé avoir accordé les délais et remises proposés.

Le plan d'apurement du passif

Il est adopté par le tribunal qui dispose d'un pouvoir considérable en cas de continuation de l'entreprise : il peut imposer des délais uniformes de paiement.

En cas de continuation, il y a peu de différence entre créanciers chirographaires et privilégiés. Cependant, les sûretés ne disparaissent pas. Si le plan de continuation est résolu, les sûretés peuvent retrouver une certaine efficacité. Elles sont seulement mises en sommeil tant que le plan s'applique.

Il existe des exceptions à l'application du plan : certains créanciers y échappent et doivent être payés tout de suite : les salariés pour leurs créances de salaires.

Echappent donc au plan : les super privilèges des salaires, le privilège des salaires s'il n'y a pas eu paiement de TAGS (assurance générale des salaires).

Le sort des créanciers munis de sûretés réelles spéciales

Les délais du plan s'imposent à eux mais les sûretés n'ont pas disparu.

Il peut arriver qu'au cours du plan, le bien grevé de la sûreté peut être vendu. La sûreté n'a pas disparu, le créancier aura un droit de préférence sur le prix de la vente.

b)      Le règlement du passif en cas de cession de l'entreprise

La répartition du prix

C'est l'hypothèse de la cession totale de l'entreprise.

L'intégralité du passif est cédé à un tiers qui ne prend pas en charge le passif

On dispose donc pour payer du prix de cession qui sera réparti par le commissaire à l'exécution du plan entre les créanciers suivant leur rang.

Le sort des créanciers munis de sûretés réelles spéciales

Le tribunal reçoit le pouvoir d'affecter à chacun des biens grevés une quote part du prix global de cession. Le droit de préférence du créancier s'exercera sur la quote part du prix.

Le créancier est à la merci d'un prix global de cession trop faible et d'une ventilation à son détriment.

 

3.       Les actions en responsabilité contre les tiers

Il arrive que l'ouverture d'une procédure collective soit due à des négligences mais aussi à des fautes de tiers.

Dans la pratique, on reproche au banquier d'avoir prolongé artificiellement la vie de l'entreprise avant le dépôt de bilan, ou encore à un commissaire aux comptes de ne pas avoir déclenché assez tôt la procédure d'alerte.

La loi de 1985 dispose que seul le représentant des créanciers a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers.

Mais il est difficile de trouver une solution, la banque étant la plupart du temps créancière.

 

 

III.                La liquidation judiciaire

Désormais, avec la loi du 10 Juin 1994, la liquidation judiciaire peut être prononcée sans ouverture d'une période d'observation lorsque l'entreprise a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible.

1.       Le jugement de liquidation judiciaire

Le Tribunal peut, à tout moment, ordonner la liquidation judiciaire pendant la période d'observation. - Lorsque aucun plan de redressement ne peut être adopté à l'issue de la période d'observation. - Lorsqu'un plan de redressement a été résolu.

Le juge nomme un liquidateur. En pratique, il sera la plupart du temps le représentant des créanciers de la procédure de redressement judiciaire. Il faut une décision particulière du tribunal pour nommer une autre personne que le représentant des créanciers.

La liquidation entraîne le dessaisissement du débiteur. Le dessaisissement est en principe général, c'est-à-dire qu'il porte sur les biens présents du débiteur.

Mais le dessaisissement s'étend aussi aux biens à venir, c'est-à-dire n'appartenant pas au patrimoine du débiteur au jour du jugement.

Cependant échappent au dessaisissement les biens insaisissables : créances alimentaires, les salaires et traitement dans la portion insaisissable...

Autre effet de la liquidation: la déchéance du terme.

 

2.       Le réalisateur des actifs

Trois dispositions sont consacrées par la loi de 1985 à la réalisation des actifs:

- la vente des immeubles

- la vente d'unité de production

-la vente des autres biens.

a)      La vente des immeubles

Elle est régie par l'article 154 de la loi de 1985. Normalement, c'est le liquidateur qui a l'initiative de la vente.

Après trois mois d'inaction de la part du liquidateur, les créanciers titulaires d'une sûreté peuvent entamer une procédure de saisie sur les immeubles.

Lorsque le liquidateur réalise l'immeuble, il y a trois possibilités différentes : dans le cas d'une saisie immobilière, c'est le juge commissaire qui fixe la mise à prix, les conditions générales de la vente et détermine les modalités de publicité.

Le juge commissaire peut d'autre part décider une adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe. Le juge commissaire peut décider une vente de gré à gré, selon un prix et des conditions qu'il fixe. Dans ces trois cas, la vente immobilière entraîne purge des hypothèques.

b)       La réalisation globale d'unité de production

Aux termes de l'article 155 de la loi de 195, des unités de production composées de toute ou partie de l'actif mobilier ou immobilier peuvent faire l'objet d'une cession globale.

Il faut à tout prix favoriser la continuation de l'entreprise sous une forme ou sous une autre. Cette cession est facultative : c'est le liquidateur et le juge commissaire qui décident selon des critères nombreux : il faut assurer la sécurité de l'emploi et le paiement des créanciers.

Il appartient au liquidateur de susciter des offres et de fixer le délai pendant lequel les offres seront reçues. Le contenu des offres et leur publicité sont réglementés.

Une fois la meilleure offre retenue, le prix sera réparti entre les créanciers. Une quote part du prix de cession est affectée à chacun des biens cédés pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.

c)        La réalisation des autres biens

Il s'agit des biens meubles n'ayant pas été englobés dans une vente d'unité de production. C'est au juge commissaire qu'il appartient d'ordonner la vente et d'en fixer les formes.

d)       Le compromis et la transaction

Le liquidateur peut compromettre ou transiger sur les contestations qui intéressent collectivement les créanciers.

 

3.       Le règlement du passif

Les biens du débiteur ont été vendus. Il faut répartir la masse d'argent. Il existe certaines prérogatives particulières.

- La nouvelle loi a instauré le rétablissement de l'ordre des créanciers au profit des créanciers munis de sûretés. Ainsi les créances antérieures à l'ouverture de la procédure, garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assortie d'un droit de rétention, seront payées par préférence aux créances nées pendant la période d'observation.

Les créances munies de sûretés ne seront donc désormais plus primées que par le superprivilège des salaires et par les frais de justice.

L'ordre de priorité de paiement des créanciers est le suivant:

1) créances privilégiées des salariés,

2) frais de justice,

3) créances garanties par des sûretés immobilières nées avant le jugement d'ouverture

4) créances chirographaires nées après le jugement pour permettre la poursuite de l'activité

5) créances privilégiées du Trésor Public et de la Sécurité Sociale

6) créances chirographaire antérieures au jugement

- En ce qui concerne les créanciers chirographaires entre eux, il y a distribution au marc le franc. Lorsqu'il y a concours entre créanciers hypothécaires et chirographaires, le créanciers hypothécaire exerce son droit de préférence sur le prix de vente et s'il lui reste quelque chose à percevoir, il est traité comme un chirographaire.

 

IV.                Les sanctions encourues

1.       Sanctions patrimoniales ou mesures encourues par des dirigeants ou membres de personnes morales

- Le jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l'encontre d'une personne morale "produit ses effets à l'égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social". (art. 178).

Le tribunal doit donc ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'égard de chacune d'elles. Le jugement ne produit donc pas d'effet à l'égard des associés dont la responsabilité est limitée.

- L'action en comblement de passif (art. 180 Loi 85)

Conditions de mise enjeu:

Il faut une insuffisance d'actif de la personne morale.

Ce doit être un dirigeant de droit ou de fait, rémunéré ou non, apparent ou occulte.

Un dirigeant de fait est une personne qui en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction.

Cette personne doit avoir commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

Le délai de prescription est de trois ans à compter du jour du jugement arrêtant le plan ou celui prononçant la liquidation judiciaire.

Le produit de cette action rentre dans le patrimoine du débiteur.

- L'action en extension de la procédure : art. 182

• Les cas :

C'est une action dirigée contre tout dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être relevé un des faits.

Le tribunal peut se saisir d'office ou être saisi par l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la république (art. 183 de la loi).

 

2.       La faillite personnelle et les autres mesures d'interdiction

A la différence des mesures vues dans le § 1, qui peuvent s'appliquer aussi bien à des personnes morales qu'à des personnes physiques (art. 179), les sanctions civiles, c'est-à-dire "la faillite personnelle et autres interdictions" ne sont encourues que par les personnes physiques. Ce sont (art. 185 de la loi)

- tout commerçant ou artisan.

- toute personne qui a directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique.

- toute personne, représentant permanent de personnes morales, dirigeant des personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

a)      Les cas de faillite personnelle

La loi vise distinctement:

Les débiteurs individuels (art. 187) : ce sont les personnes physiques commerçantes ou tout artisan. La faillite personnelle peut être prononcée dans les trois derniers cas de l'article 182 de la loi.

Les dirigeants de personne morale (art. 188). La faillite personnelle leur est applicable dans les 7 cas de l'article 182.

Remarque : Rien n'empêche que les deux mesures soient cumulativement prononcées.

Toutes les personnes visées à (article 185 et article 189). Cinq cas sont envisagés :

- L'exercice d'une activité commerciale ou artisanale ou d'une fonction de direction ou d'administration contrairement à une interdiction légale.

- Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds.

- Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise.

- Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers.

- Avoir omis de faire dans le délai de 15 jours, la déclaration de l'état de cessation de paiements.

b)      Les personnes habilitées à demander la faillite personnelle

Selon l'article 191, le tribunal peut se saisir d'office mais il peut aussi être saisi par l'administrateur, le représentant des créanciers, le liquidateur ou le procureur de la république.

c)        Les effets de la faillite personnelle

Elle emporte l'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale ayant une activité économique (art. 186).

d)       Durée de la faillite personnelle ou des interdictions

Le tribunal fixe la durée de la mesure qui ne peut pas être inférieure à 5 ans (art. 195).

 

3.       La banqueroute : sanction pénale

a)       Les banqueroutiers (art.196)

Ce sont:

- Tout commerçant ou artisan.

- Toute personne qui a directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique.

- Toutes personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

b)      Les actes constitutifs de banqueroute

Il faut avant tout qu'une procédure de redressement judiciaire soit ouverte (art. 197). L'article 197 vise quatre cas:

- Avoir dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

- Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur.

- Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur.

- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité.

c)       La peine encourue

L'article 198 de la loi sanctionne la banqueroute de cinq ans d'emprisonnement et de 76225 € d'amende (loi du 16 décembre 1992).

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:05

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Les Procédures collectives:

 

Introduction

Les procédures collectives revêtent quatre traits traditionnels:

- LE CARACTERE COMMERCIAL

Dans le régime du Code de Commerce, la faillite est réservée aux commerçants; elle est exclue du domaine civil auquel s'applique la déconfiture.

Depuis la loi du 25 janvier 1985, les artisans peuvent faire l'objet d'une procédure. Enfin, une loi du 31 décembre 1988 applique aussi cette procédure aux agriculteurs. Y échappent donc les professions libérales.

- LE CARACTERE SANCTIONNATEUR

Aujourd'hui, ce n'est plus une procédure pénale. C'est une procédure d'ordre patrimonial mais son existence est nécessaire pour que certaines sanctions puissent être prononcées.

Enfin, depuis 1985, lorsque le dirigeant a disposé des biens de la personne morale comme de ses biens propres, l'extension de faillite peut être prononcée.

- LE CARACTERE COLLECTIF

Depuis 1985, le principe de l'égalité entre les créanciers subsiste. En revanche, certains concepts du droit de la faillite disparaissent au moins apparemment, il n'est plus fait mention d'une masse, le dessaisissement du débiteur et l'affectation de son patrimoine à la collectivité des créanciers ri est plus automatique.

- LE CARACTERE JUDICIAIRE

Il faut une décision d'un Tribunal pour ouvrir une procédure collective.

Le redressement judiciaire devra être prononcé par la juridiction compétente, de même, le liquidateur ou l'administrateur sont nommés par le tribunal.

 

I.                     La prévention des difficultés des entreprises (loi du 1er mars 1984)

La loi du 1er mars 1984, complétée par le Décret du 1er mars 1985, a prévu dans un premier temps une procédure d'alerte, puis, dans un second temps, un règlement amiable.

1.       Procédure d'alerte

La loi du 1er mars 1984, prévoit un dispositif d'alerte tendant à appeler l'attention des dirigeants sociaux, en cas d'évolution préoccupante de l'entreprise, sur la nécessité pour eux de prendre des mesures en vue de redresser cette situation.

La procédure d'alerte est mise en couvre principalement par les commissaires aux comptes, mais elle peut être aussi le fait du Comité d'Entreprise et des associés.

a)       Alerte par les commissaires aux comptes

Ils sont tenus d'appeler l'attention des dirigeants sociaux sur "tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation" qu'ils auront constaté (art. L230-1 al. 1).

b)       Alerte par le Comité d'Entreprise (C.E.)

Le C.E: a lui aussi le droit de mettre en couvre une procédure d'alerte des dirigeants sociaux, s'il a connaissance "de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise : (Code du travail art. L432-531).

c)        Alerte par les associés

Dans les S.A., un ou plusieurs actionnaires(s) représentant au moins 1/10ème du capital social, peuvent poser des questions au président du Conseil d'Administration ou du Directoire, qui devra répondre dans le délai d'un mois, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.

Dans les SARL, ce droit est ouvert aux associés, quelle que soit la proportion de leurs droits dans le capital.

 

2.       Règlement amiable

La loi du 1er mars 1984 tend à favoriser le redressement des entreprises en difficulté grâce à l'intervention d'un conciliateur désigné par le président du Tribunal de commerce, et ayant pour mission, après l'enquête sur la situation de l'entreprise, d'obtenir la conclusion d'un accord entre les dirigeants de l'entreprise et les principaux créanciers de celle-ci sur les délais de paiement ou de remises de dettes.

La procédure de règlement amiable est ouverte à toutes les entreprises et le représentant légal de la société en difficulté doit présenter par écrit sa demande de règlement amiable au président du tribunal de commerce, qui nommera un conciliateur, s'il estime qu'un redressement de l'entreprise est possible.

Le règlement amiable a fait l'objet d'aménagements destinés a en renforcer l'efficacité: élargissement du champ d'application du règlement amiable.

 

 

II.                  La déclaration de redressement judiciaire l'ouverture de la procédure

1.        Les conditions de fond

a)       La cessation des paiements

Pour ouvrir la procédure collective, le débiteur doit être en état de cessation des paiements. Il faut distinguer entre cessation des paiements et insolvabilité.

Le droit commercial prend en compte l'exactitude des paiements.

La cessation des paiements est un défaut matériel de paiement, le fait pour un débiteur de ne pas payer une dette exigible.

Le critère repose sur la constatation que le débiteur n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La jurisprudence complète ce critère en décidant que le commerçant est en état de cessation de paiement que lorsqu'il ne parvient à maintenir sa situation qu'en employant des moyens frauduleux, des emprunts ruineux ou des moyens allant à l'encontre de l’honnêteté de la pratique commerciale.

b)       Les débiteurs justiciables d'un redressement judiciaire

On a ajouté aux commerçants les personnes morales de droit privé en 1965, les artisans en 1985 et les membres ou dirigeants d'une personne morale, les agriculteurs en 1988.

Les personnes physiques

Seuls les artisans et les commerçants peuvent faire l'objet d'une procédure collective. Toute autre personne physique y échappe.

Selon l'article 1er du Code de Commerce est commerçant celui qui fait des actes de commerce à titre professionnel. Le défaut d'immatriculation au registre du commerce ne permet pas d'échapper au redressement judiciaire s'il remplit les conditions de l'article 1er Code Commerce.

Par contre, il n'y a pas de précision quant à la définition de l'artisan.

Un décret de 1983 organise l'immatriculation au répertoire des métiers. Certaines conditions sont requises:

- une activité professionnelle indépendante,

- l'artisan ne doit pas employer plus de 10 personnes,

- certains secteurs d'activités sont définis par le décret.

Les personnes morales de droit privé

Il faut distinguer entre personne morale de droit privé commerçante et personne morale de droit privé non commerçante.

- Les personnes morales commerçantes:

Il s'agit des sociétés par leur forme:

- Société en nom collectif

- Société en commandite simple

-Société à responsabilité limitée

- Sociétés anonymes et commandites par actions.

De même, les sociétés civiles qui font habituellement des actes de commerce, peuvent faire l'objet d'une procédure collective.

Par contre, la société en participation n'ayant pas la personnalité morale, seul le gérant et les associés qui se seront révélés peuvent être mis en redressement judiciaire.

- Les personnes morales non commerçantes:

Elles peuvent faire l'objet d'une procédure collective depuis 1967.

Aujourd'hui l'acquisition de la personnalité morale est liée à l'accomplissement d'une formalité : l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Les membres ou les dirigeants des personnes morales de droit privé

- Tous les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social lorsque la société fait l'objet d'une procédure collective. Cela concerne les sociétés en nom collectif, les commandites simples, les commandites par actions, les membres des groupements d'intérêt économique, les associés des sociétés civiles professionnelles.... les procédures sont dans ce cas indépendantes une pour la société plus une par associé.

- Les dirigeants

Une procédure collective peut leur être appliquée à titre de sanction en cas d'abus de biens sociaux, en cas d'action en comblement de passif ou en cas de société fictive.

 

2.       La procédure d'ouverture

Il ne saurait y avoir redressement judiciaire sans jugement.

a)       L'initiative de la procédure

Il y a quatre possibilités de faire prononcer un redressement judiciaire: - à la demande d'un créancier

- à la demande du débiteur lui-même

- par le tribunal

- à l'initiative du ministère public.

b)      La détermination de la juridiction compétente

La compétence d'attribution

Le Tribunal de Commerce est compétent sauf à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes. Dans ce cas, il y a compétence du tribunal de Grande Instance.

La compétence territoriale

Traditionnellement, c'est le tribunal dans le ressort duquel se trouve implanté le siège de l'entreprise, sauf lorsque l'entreprise n'a pas de siège en territoire français.

Cependant la loi de 1985 a concentré certaines procédures collectives devant un petit nombre de juridictions considérées plus aptes.

La loi de 1985 distingue deux types d'entreprises suivant leur importance. Deux critères sont retenus un nombre de salariés égal à 50 et un chiffre d'affaires égal à 3 millions d'euros.

Les entreprises de moins de 50 salariés et dont le chiffre d'affaire est inférieur à 3 millions d'euros font l'objet d'une procédure simplifiée, la juridiction n'étant pas spécifique. (Cf. Art. 173 de la loi du 25.01.1985). En ce qui concerne les entreprises excédant fun des deux seuils seulement, certaines juridictions commerciales ou civiles sont compétentes par département. Un décret de 1985 en fixe la liste.

c)       Le déroulement de la procédure

L'enquête préalable facultative

Un juge est désigné pour faire une enquête préliminaire (en pratique, il deviendra le juge commissaire si une procédure est ouverte).

Le rapport est déposé au greffe et peut être consulté. C'est sur ce rapport que le juge décidera si la procédure collective devra être ouverte.

L'innovation

Depuis la loi de 1985, le débiteur est entendu de même que les représentants du comité d'entreprise ou à défaut, les délégués du personnel. Cela entraîne un alourdissement de la procédure d'ouverture.

Le jugement d'ouverture

Il est qualifié de jugement déclaratif. Ce jugement prononce le redressement judiciaire.

Le tribunal peut fixer la date de la cessation des paiements. Entre la cessation des paiements et le jugement, on parle de période suspecte.

Si le tribunal ne dit rien à ce sujet, la date de cessation des paiements est celle du jugement, il n'y a pas de période suspecte.

Le jugement désigne les organes de la procédure collective : un juge commissaire, des mandataires de justice, un administrateur et un représentant des créanciers.

- Le juge commissaire

C'est l'un des juges de la juridiction qui a prononcé la procédure de redressement judiciaire. Il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Le juge commissaire désigne 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande (art 9 de la loi du 10 Juin 1994).

- Les mandataires de justice

Ils sont nommés dans le jugement déclaratif.

Il faut faire une distinction entre les fonctions (1ère loi du 25 janvier 1985) et les statuts professionnels (2ème loi du 25 janvier 1985).

- La fonction d'administrateur

Son rôle est essentiellement économique. Il est chargé d'établir un bilan économique et social de l'entreprise. Il doit proposer une solution : un plan de redressement ou une liquidation judiciaire. L'administrateur peut aussi remplacer en tout ou en partie le débiteur à la tête de ses affaires.

- Le représentant des créanciers

Il se rapproche de l'ancien syndic. Avant 1985, le syndic était à la fois organe de la procédure et représentant du débiteur et des créanciers.

Aujourd'hui, on a isolé la fonction de représentant des créanciers.

Le représentant des créanciers reçoit et vérifie les créances. Il a seulement qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers.

- Le représentant des salariés

Il est désigné par le comité d'entreprise ou à défaut par les représentants du personnel ou à défaut élu par les salariés.

Il participe à la vérification des créances de salaires.

- Les experts facultatifs (chargés d'assister l'administrateur).

- Le liquidateur

Il a les fonctions de l'ancien syndic dans la procédure de liquidation des biens.

Sauf décision contraire du tribunal, il s'agit de la personne déjà nommée comme représentant des créanciers.

- Le commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan.

Une fois que le tribunal a entériné le plan, le débiteur est remis à la tête de ses affaires. Le tribunal désigne alors un commissaire pour vérifier que le plan est respecté.

La deuxième loi du 25 janvier 1985 fixe les statuts de trois professions :

- Les administrateurs : chargés d'administrer les biens d'autrui, ils ont une fonction d'assistance et de surveillance de la gestion de ces biens.

Ils reçoivent un monopole.

Il y a une incompatibilité : ils ne peuvent exercer une autre profession.

Cette profession est organisée à l'échelon national : une liste est dressée par une commission nationale, on est donc administrateur national.

Cette commission est aussi disciplinaire : elle vérifie les connaissances et organise des stages.

Le mandataire liquidateur : il a une fonction de représentant des créanciers et de liquidateur. Il bénéficie d'un monopole régional au niveau de la Cour d'appel.

La profession de liquidateur est incompatible avec d'autres professions, sauf conciliateur lorsqu'un règlement amiable est demandé.

Le recrutement, régional se fait par une commission régionale.

L'expert en diagnostic d'entreprise.

C'est la Cour d'appel qui va dresser leur liste suivant les mêmes procédures que celles qui existent pour la fixation d'expert judiciaire.

La Cour d'appel va dresser une liste sur avis de la commission régionale pour les mandataires liquidateurs.

 

 

III.                La phase d'observation

La période d'observation est une création de la loi de 1985. Selon la taille de l'entreprise, la loi a créé deux procédures:

- une procédure normale

- une procédure simplifiée.

Les entreprises ayant 50 salariés au plus et dont le chiffre d'affaires est inférieur à 3 100 000 E, font l'objet d'une procédure dite simplifiée.

Pour les autres entreprises, on applique la procédure normale.

Les règles de la procédure simplifiée n'excluent pas les règles de la procédure normale si elles ne sont pas contradictoires.

La durée de la période d'observation est désormais fixée par décret (et non plus par la loi).

1) Dans la procédure principale, elle est limitée à 6 mois, renouvelable une fois pour une durée égale au plus à 6 mois. Elle peut, en outre, être exceptionnellement prolongée à la seule demande du Ministère public, pour une durée n'excédant pas 8 mois, soit une durée au maximum de 20 mois.

2) Dans la procédure simplifiée la période d'observation est limitée à 4 mois. Elle peut être renouvelée une fois pour une durée maximale de 8 mois.

1.       L'objet de la période d'observation

Son objet est double : analyser les forces et les faiblesses de l'entreprise, déboucher sur une solution.

a)       Le bilan économique et social

Il est établi par l'administrateur avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'un ou plusieurs experts. L'administrateur doit préciser l'origine, l'importance de la nature des difficultés de l'entreprise.

Le juge commissaire peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire, obtenir tous les renseignements exacts sur la situation de l'entreprise.

b)      La préparation du projet de plan de redressement

C'est une fonction de l'administrateur.

Il doit procéder à de multiples consultations. Il peut prendre des mesures préparatoires:

Les multiples consultations imposées à 1 administrateur.

L'administrateur entend toute personne susceptible de l'informer sur un plan de redressement : le débiteur, le représentant des créanciers, le comité d'entreprise ou les représentants du personnel.

Il consulte ces personnes sur les mesures qu'il entend prendre.

Les mesures préparatoires au plan de redressement

Les mesures financières

Pour redresser la situation de l'entreprise, il faut augmenter ses ressources et alléger son passif.

 - l'augmentation des ressources

Lorsqu'il y a une perte d'une fraction du capital social, la loi de 1985 donne un choix à l'administrateur. Celui-ci peut prévoir une reconstitution du capital social ou laisser les choses en l'état (ce qui est une dérogation au droit commun des sociétés).

- L'allègement du passif.

Dans la loi de 1985, les créanciers ne sont plus réunis dans une masse. La loi s'inspire du régime des créanciers munis de sûreté de la loi de 1967.

Les créanciers sont interrogés par le représentant des créanciers sur les remises et délais qu'ils veulent bien consentir. Ils ont un délai de 30 jours pour répondre. S'ils ne répondent pas ils sont censés avoir accepté ce que leur proposait le représentant des créanciers.

- Les mesures humaines

Ces mesures concernent les dirigeants. Elles sont destinées à faciliter leur éviction.

La loi de 1985 permet au Tribunal de subordonner l'adoption du plan de redressement au remplacement fun ou plusieurs dirigeants.

Le tribunal peut, de plus s'attaquer aux actions appartenant au dirigeant, il ne pourra disposer de ses parts sociales. De même, le droit de vote peut lui être interdit.

Examen des offres tendant au maintien de l'activité de l'entreprise

Ces offres sont faites par des tiers, les repreneurs.

La loi de 1985 donne un commencement de réglementation à ces offres.

c)        La solution proposée par l'administrateur

Ces solutions sont contenues dans le rapport dont le contenu est réglementé par la loi du 25 janvier 1985. Une alternative est ouverte entre redressement judiciaire et liquidation judiciaire.

En cas de proposition de plan de redressement, le plan doit indiquer les perspectives de redressement, les modalités de règlement du passif ou les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution, les conditions d'emploi et de licenciement.

Ce plan doit être déposé entre les mains du Tribunal au débiteur, au comité d'entreprise, aux représentants des salariés.

C'est au vue de ce rapport que le tribunal devra statuer.

Pendant cette période l'observation, aucun acte irrémédiable ne doit être accompli. Il faut que l'entreprise puisse continuer à fonctionner.

 

2.       L'entreprise au cours de la période d'observation

a)      Les mesures conservatoires

Un certain nombre d'actes positifs peuvent être pris par le chef d'entreprise ou par l'administrateur. Dans la loi de 1985, l'inventaire des biens du débiteur est facultatif.

Autre mesure conservatoire : l'apposition des scellés afin, par exemple, qu'un fournisseur puisse récupérer ses marchandises.

L'immobilisation des droits sociaux des dirigeants est prévue par la loi de 1985.

A compter du jugement déclaratif, les dirigeants ne peuvent plus vendre leurs droits sociaux, et ne peuvent plus prendre part au vote.

La loi de 1985 organise, pour le débiteur une rémunération puisqu'il n'est plus dessaisi mais reste à la tête de son entreprise.

b)      La gestion de l'entreprise pendant la période d'observation

Le principe de continuation de l'activité des entreprises

Dans la loi de 1985, l'activité continue de plein droit mais le tribunal peut prononcer la cessation totale ou partielle, ou bien la liquidation judiciaire.

La cessation partielle pourra être choisie pour une entreprise importante travaillant dans divers secteurs. La cessation totale est une situation où il n'y a pas de liquidation.

Il y a liquidation judiciaire quand on arrête la période d'observation.

Par contre, si l'entreprise ne cesse pas son activité, il reste à déterminer le mode d'exploitation de l'entreprise.

La location gérance est une possibilité. Cependant, le législateur de 1985 y étant hostile, elle n'est possible qu'à deux conditions : il faut une demande du procureur de la république et une consultation du comité d'entreprise. La loi de 1985 a institué une surveillance du locataire gérant par l'Administrateur.

L'administration de l'entreprise

La loi de 1985 est révolutionnaire dans ce domaine.

Selon les termes de la loi, le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration. Il reste à la tête de ses affaires. Cependant, l'administrateur peut intervenir. Il est chargé d'une mission de surveillance, il reçoit un pouvoir d'assistance, le tribunal peut le substituer au débiteur. Seuls Les actes de gestion courante accomplis par le débiteur à l'égard des tiers de bonne foi, sont réputés valables.

Tous les actes conclus par le débiteur ou par l'administrateur sont accomplis pour le compte du débiteur lui-même et produisent des effets dans le patrimoine du débiteur. Néanmoins certains actes sont soumis à une réglementation particulière:

- Les paiements demeurent interdits après le jugement déclaratif

- De même, les actes étrangers à la gestion courante de l'entreprise, sont interdits sauf s'ils sont autorisés par le juge commissaire.

- Enfin, à compter du jugement déclaratif, il y a une interdiction générale des inscriptions pour la sécurité des ventes immobilières.

Enfin, l'interdiction de principe de la compensation est maintenue sauf conditions spécifiques.

Moyens de la poursuite de l'activité

- La continuation des contrats en cours

Des problèmes se posent pour la continuation des contrats à exécution successive. Seul l'administrateur est habilité à exiger la continuation du contrat. Si l'administrateur décide de résilier le contrat en cours, le cocontractant pourra toucher des dommages et intérêts.

Le cas particulier du bail d'immeuble : la continuation du bail est possible. On n'applique pas les règles de droit commun.

Lé crédit au profit de l'entreprise pendant la période d'observation

Dans la loi de 1985, il n'existe plus de masse. Mais il est institué une situation favorable aux prêteurs après le jugement de redressement judiciaire. S'il est interdit de payer les créanciers dont le droit est né postérieurement au jugement déclaratif ; ces créanciers lorsque l'activité est poursuivie, seront payés à leur échéance.

L'ordre de paiement des créanciers est donc le suivant: Priment avant tout, tous les salariés pour leur super privilège, ensuite viennent les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture puis les créanciers antérieurs au jugement déclaratif.

A l'intérieur de la catégorie "créanciers postérieurs", la loi fixe un ordre.

Seront payés dans l'ordre :

1) Les créances de salaire dont le montant n'a pas été avancé par AGS : Organisme d'assurance des salaires.

2) Les frais de justice.

3) Certains prêteurs dont les créances ont été différées.

4) Les sommes dont le montant a été avancé par TAGS.

5) Les autres créances selon leur rang (privilèges).

- La reconstitution d'actif

Plusieurs actions interviennent dans la reconstitution de l'actif:

- Tout d'abord, l'action en responsabilité particulière faite contre les dirigeants sociaux qui sont par leur faute à l'origine de l'insuffisance d'actif.

-Ensuite, faction en responsabilité contre un tiers exercée par le représentant des créanciers.

- Troisième type d'action : les nullités de la période suspecte. Des actes cherchant à avantager certains créanciers sont nuls et non opposables. Cette nullité profitera au débiteur. Il s'agit d'actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière, des donations pendant la période suspecte, des ventes lésionnaires ou encore des donations déguisées, etc. (Cf. Art. 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985).

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:03

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Les groupements d’intérêt économique:

Introduction

L'ordonnance 67.821 du 23 septembre 1967 stipule que le Groupe d'intérêt économique est constitué par deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, pour une durée déterminée, en vue de mettre en œuvre tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité.

Plusieurs conséquences découlent de cette définition:

- Le GIE prolongeant l'activité de ses membres doit avoir un objet lié à celle-ci. - Le GIE ne donne pas lieu par lui-même à réalisation et partage des bénéfices. - Le GIE peut être constitué sans capital.

- Sa durée doit être déterminée.

I.                    Les règles de constitution

1.       Les conditions de fond

Le groupement d'intérêt économique étant un contrat, il doit satisfaire les conditions générales de validité des contrats.

L'objet du GIE, peut être civil ou commercial. Le GIE doit prolonger l'activité de ses membres. Enfin, son activité doit être économique.

En ce qui concerne les membres du GIE, l'ordonnance de 1967 précise qu'ils doivent être au moins deux, ils doivent avoir la pleine capacité civile et bien que pèse sur eux une responsabilité solidaire et indéfinie, ils n'ont pas la qualité de commerçant.

S'agissant d'une personnalité morale, le GIE doit avoir une dénomination sociale, un siège et des organes de direction et de représentation.

 

2.       Les conditions de forme

Trois conditions de forme sont imposées par l'ordonnance de 1967.

- Le GIE doit faire l'objet d'un écrit qui peut être soit un acte authentique, soit un acte sous seing privé. Cet acte, signé par toutes les parties doit comporter la dénomination, la durée, l'objet, le siège et l'identité des membres du groupement, et préciser les conditions de fonctionnement du groupement.

- Le GIE doit faire l'objet d'une publicité au greffe du tribunal de commerce du siège.

Enfin, l'immatriculation doit s'effectuer au registre du commerce et des sociétés. Cette immatriculation donne lieu à une demande d'identification par l'INSEE et à la délivrance d'un numéro d'immatriculation qui débute par la lettre C.

- Enfin, dans les 8 jours qui suivent l'immatriculation, un avis doit être inséré au BODACC.

Les sanctions de l'inaccomplissement de ces formalités relèvent du droit commun des contrats.

 

 

II.                  Les règles de fonctionnement des GIE

Trois traits dominent le fonctionnement des GIE :

- L'existence d'une assemblée de membres, d'administrateurs

- un double contrôle de la gestion et des comptes.

1.       L'assemblée des membres

Les règles de fonctionnement de l'Assemblée sont déterminées par l'acte constitutif.

L'assemblée des membres est compétente en matière de modification du contrat, désignation des organes de direction, d'approbation des comptes. Elle décide de la dissolution anticipée ou de la prorogation du GIE.

Toute décision, pour être opposable aux tiers, doit faire l'objet d'une publicité.

 

2.       L'assemblée des administrateurs

L'ordonnance de 1967 impose au GIE d'avoir un ou plusieurs administrateurs, obligatoirement personnes physiques. Le GIE est responsable des actes de ses administrateurs qui entrent dans son objet, toute limitation de pouvoir de ces derniers est inopposable aux tiers.

Ces administrateurs peuvent bénéficier d'un contrat de travail, la durée de leur mandat, leurs attributions et les pouvoirs sont d'autre part déterminés dans le contrat du GIE.

 

3.       Le double contrôle

Enfin, l'ordonnance de 1967 impose un double contrôle, de la gestion d'une part, des comptes d'autre part.

Le contrôle de la gestion, exercé dans les conditions prévues par le contrat constitutif du groupement, doit être exercé par des personnes physiques, nommées par l'Assemblée et dont la durée des fonctions et les pouvoirs sont déterminés dans le contrat.

De même, le contrôle des comptes est exercé dans les conditions prévues par le contrat constitutif. Dans le silence des textes, on peut déduire que ce contrôle n'est pas réservé aux commissaires aux comptes régulièrement inscrits.

 

 

III.                Le statut des membres du GIE

Le GIE ne faisant que prolonger l'activité de ses membres, ces derniers ont le droit de profiter des bénéfices effectués par le GIE, mais, en contrepartie sont responsables du passif à concurrence de leurs droits.

D'autre part, à l'image des commerçants, les membres du GIE sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes du GIE.

Cette responsabilité peut être écartée au moyen d'une convention insérée dans le contrat mis en cause ; d'autre part un membre ne peut être poursuivi qu'après mise en demeure du groupement par acte extrajudiciaire.

- S'agissant d'un contrat intuitu personae, l'entrée éventuelle d'un nouveau membre doit être déterminée dans les statuts. Par contre, sous réserve d'avoir exécuté ses obligations, chacun des membres du GIE, peut se retirer du groupe.

Enfin, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire du GIE entraîne celui de ses membres.

 

 

IV.                La dissolution des GIE

La dissolution entraîne la liquidation du groupement. Elle survient par l'arrivée du terme, l'extinction ou la réalisation de l'objet, ou par une décision anticipée de ses membres.

D'autre part une interdiction, une incapacité, un décès ou une dissolution d'un des membres du groupement entraîne sa dissolution.

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:02

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Les restructurations d’entreprises:

 

 

Introduction

Les restructurations visent aussi bien la croissance d'une société que son adaptation à une situation économique défavorable. Cette restructuration se traduit sur le plan juridique par des transformations ou des fusions lorsqu'il y a modification des statuts, notamment une augmentation de capital.

I.                    Les transformations

Transformer une société revient à lui donner une forme nouvelle sans en changer sa personnalité morale.

Il s'opère donc une modification des statuts dans le but d'adapter la société à ses besoins nouveaux. Nous limiterons l'étude aux transformations les plus courantes : la société ancienne et la société transformée étant toutes deux des sociétés commerciales, exemple d'une SARL se transformant en société anonyme.

1.       Les formalités liées à la transformation

La transformation entraînant une modification des statuts, doit procéder d'une décision, de l'ensemble des associés. Cette décision si elle est libre en principe, peut parfois être réglementée ou même encore faire l'objet de formalités complémentaires.

a)       Le principe de la décision collective

Si le choix de la forme de la société est en principe libre, le choix de la transformation peut faire l'objet dans certains cas, de limitations:

La survie de la société peut parfois nécessiter une transformation. Une société qui ne remplit pas les conditions de forme requises doit, sous peine de dissolution, opérer une transformation de ses statuts lorsqu'elle n'arrive pas à régulariser sa situation.

Dans d'autres cas, la transformation est impossible. Nous pouvons noter à titre d'exemple le cas d'un associé qui lors de la constitution ne remplissait pas les conditions requises pour choisir telle forme de société et qui ne pourra valablement modifier sa situation par le biais d'une transformation sans remplir lesdites conditions.

D'autres impossibilités sont imposées par la loi, telles les transformations de coopératives en sociétés de droit commun.

b)      Les limites au principe de la liberté de transformation

La transformation étant une modification des statuts, elle est en principe soumise aux mêmes conditions de forme et de fond que les autres modifications statutaires.

Ces conditions varient selon la forme de la société : les règles de quorum ou de majorité ne seront pas les mêmes selon qu'il s'agit d'une SNC (Unanimité), d'une SARL (Majorité des 3/4) ou d'une S.A. (Majorité des 2/3).

D'autre part, certaines transformations nécessitent des formalités supplémentaires.

En premier lieu, la société sous sa forme ancienne doit remplir toutes les conditions exigées de la forme nouvelle. Dans le cas contraire, il faut une modification des statuts. En second lieu, la proposition de transformation doit être étudiée par un commissaire qui devra présenter un rapport aux associés.

 

2.       Les conséquences de la transformation

On ne peut parler de transformation que lorsque la personnalité morale de la société subsiste. En effet, dans le cas contraire, il s'agirait d'une dissolution de la société dé forme ancienne suivie d'une constitution d'une société de forme nouvelle.

a)       Le maintien de la personnalité morale

L'article 1844 Al. 3 Code Civil stipule que la transformation régulière d'une société en une société d'une autre forme n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle.

Ce principe s'applique à toutes les formes de transformation, qu'il s'agisse de passer d'une société civile à une société civile, d'une société commerciale à une société commerciale, d'une société civile à une société commerciale ou l'inverse.

Enfin, dans certains cas, la loi ne contient aucune disposition. Deux situations sont alors à distinguer:

- La transformation modifie la nature même de la personnalité morale, on doit alors admettre que la personnalité morale disparaît.

- Lorsque la transformation nécessite seulement une adaptation des statuts, la personnalité morale dans le silence des textes, sera maintenue.

b)      Les conséquences du maintien de la personnalité morale

En droit fiscal, la transformation est assimilée à une cessation d'entreprise, avec perception de tous les impôts y afférents, chaque fois qu'elle entraîne un passage du régime de l'impôt sur les sociétés à celui de la transparence fiscale ou réciproquement. Sur un plan purement juridique, le maintien de la personnalité morale a l'avantage d'éviter une novation par changement de créancier ou de débiteur puisque c'est la même société qui demeure créancière ou débitrice.

Les effets à l'égard des associés

- La transformation ne peut modifier les droits acquis par la société sous sa forme ancienne.

Ce principe qui n'est pas d'application générale, entraîne certaines difficultés car la transformation modifie souvent les relations qui existaient entre les parties.

- La transformation, si elle maintient la personnalité morale initiale, modifie néanmoins les structures de la société qui doit les adopter à sa forme nouvelle. En principe, la transformation entraîne la cessation des organes de direction, de surveillance et de contrôle.

Les effets à l'égard des créanciers de la société

La transformation portée à la connaissance des tiers par une publicité, ne doit pas nuire aux créanciers sociaux. D'autre part, les créanciers anciens conservent leurs droits, d'autre part les garanties nouvelles s'appliquent immédiatement à tous les créanciers.

En ce qui concerne les créanciers dont le titre est antérieur à la transformation, il est normal pour sécurité des transactions, qu'ils puissent conserver leurs droits acquis. C'est le cas notamment des contrats de travail qui ne peuvent être rompus pour cause de transformation. Les créanciers n'ont d'ailleurs besoin d'accomplir aucune formalité pour conserver leurs droits.

D'autre part, un arrêt de la Cour de Cassation (Chambre civile 17 juin 1936) a posé le principe selon lequel les garanties nouvelles découlant de la forme nouvelle s'appliquent immédiatement à tous les créanciers.

Ce régime est donc favorable aux créanciers puisqu'il leur permet de cumuler les garanties offertes par la forme ancienne qui subsistent à leur profit et les garanties nouvelles dont ils bénéficient immédiatement.

 

 

II.                  Les filiales et participations

Le groupe est un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes les unes des autres, mais en fait soumises à une unité de décision économique.

La concentration des entreprises entraîne en fait une convergence d'objectifs et une centralisation du pouvoir de décision. Cependant, en droit, les sociétés restent indépendantes.

Bien souvent ces groupes ont pour but de répartir les risques en exerçant des activités sans rapport les unes avec les autres. Ces groupes permettent donc d'exercer une activité commune, sans recourir pour ce faire à la constitution d'une société de sociétés.

Comme nous l'avons dit précédemment, les groupes permettent de partager les risques, chaque société ayant son propre passif et ne répondant pas de celles des autres.

D'autre part, les groupes permettent de déconcentrer les pouvoirs de décision sans pour autant décentraliser les objectifs. La direction du groupe fixe les buts à atteindre mais chaque société reste libre dans la façon de les exécuter.

Enfin, ces groupes permettent une structure souple et adaptable : les partages d'influence, les transferts d'une branche d'activité à des groupes voisins ou concurrents y sont facilités...

La loi du 24 juillet 1966 définit les groupes qui reposent sur une liaison de capital.

Ces groupes reposent sur un élément matériel et sur un élément intentionnel.

Il y a donc une société mère et plusieurs autres sociétés, unies à elle par des liens de dépendance plus ou moins étroits.

Nous traiterons des filiales dans une première section, puis dans une seconde, des participations.

1.       Les différents types de groupes

a)       Définition de la filiale

L'article 354 de la loi du 24 juillet 1966 stipule : "lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital de l'autre, la seconde est considérée comme une filiale de la première". La moitié du capital correspond en fait à la majorité absolue. En détenant la moitié des actions plus une, la société mère est maîtresse de l'assemblée ordinaire. Cependant, cette majorité ne lui suffit pas pour modifier les statuts.

La loi de 1966 précise que les actionnaires doivent être tenus au courant de l'activité des filiales en même temps que de celle de la société mère.

Plusieurs seuils de participation sont à distinguer:

- Lorsque les participations sont supérieures à 90 %, la filiale est sous la domination absolue de la société mère. Cependant, elle conserve sa personnalité morale.

- Deuxième catégorie, les participations à 50 % : deux groupes se partagent donc la participation. Les

participants sont étroitement liés puisqu'ils ne peuvent rien décider sans le consentement de l'autre.

- Une troisième catégorie, la participation inférieure à 50 % a été supprimée par la loi de 1966. Cette catégorie reste néanmoins prise en compte par le plan comptable qui définit plus largement la filiale comme une société qui se trouve placée sous la dépendance ou la direction d'une ou plusieurs autres sociétés dites sociétés mères.

b)      Définition des participations

Il existe deux grandes catégories de participation: - les participations simples

- les participations croisées.

Il y a participation lorsqu'une société possède dans une autre, une fraction du capital comprise entre 10 et 50 %

Il y a participation simple lorsque la décision est prise par l'organe de gestion de la société qui acquiert la participation.

L'acquisition doit être portée à la connaissance des actionnaires de la société qui a pris la participation d'une part à la société dont les actions ont été achetées d'autre part.

Il y a participation réciproque, lorsque deux sociétés possèdent mutuellement une fraction de leur capital réel. Cependant, pour éviter un accroissement fictif du capital, les participations réciproques portant sur les titres de sociétés par actions sont, en principe, interdites, à peine de sanctions pénales.

 

2.       La constitution des groupes

Il n'y a pas de règles générales de constitution des groupes de sociétés, mais des techniques juridiques particulières, adaptées à des situations précises.

- Un premier procédé consiste à créer les filiales à partir d'apports réalisés essentiellement par la (ou les) société mère. Il faut que l'opération entre dans l'objet social de la société mère ou qu'il y ait connexité entre l'activité principale de celle-ci et l'objet de la filiale qui vient d'être constituée.

- Un second procédé consiste à racheter la majorité des titres émis par une société. Il n'y a pas réellement rachat, puisque la société conserve sa personnalité morale mais plutôt cession de contrôle.

Ces cessions de contrôle assurent la continuité puisque si les actionnaires changent, la personne morale demeure, contrairement à la cession de fonds de commerce qui s'analyse comme une cessation de l'activité suivie d'une exploitation à peu près nouvelle par le cessionnaire.

a)      L'OPA et POPE

L'Offre Publique d'Achat (OPA) ou d'échange (OPE) est une opération par laquelle une personne morale ou physique prend l'initiative de proposer publiquement à l'ensemble des actionnaires d'une société, d'acquérir tout ou partie de leurs titres à un prix déterminé et payable soit en espèce (OPA) soit par remise d'action (OPE).

Grâce à une information diffuse et au contrôle de la Compagnie des Agents de change et de la Commission des opérations de bourse tous les vendeurs sont mis sur un pied d'égalité. Cette technique a pour principal avantage de permettre de réaliser rapidement des opérations de restructuration et de concentration d'entreprises.

b)       La cession de bloc de contrôle

Depuis un arrêté ministériel du 6 mars 1973, une procédure particulière est applicable aux transactions qui portent sur une quantité de titres susceptibles de donner à son acheteur le contrôle de la société émettrice.

Sauf lorsqu'elle procède par voie d'OPA ou d'OPE, l'éventuel acquéreur doit faire une demande préalable à la Compagnie des agents de change.

Celle-ci étudie l'objet de la transaction. Un avis est publié ensuite informant le public et les actionnaires de l'identité du ou des cédants et du ou des cessionnaires, le prix et la quantité des titres négociés. Cet avis indique en outre la durée pendant laquelle l'acheteur se portera acquéreur en bourse de tous les titres qui se présenteront sur le marché et le cours qui sera maintenu.

Cette procédure permet aux actionnaires minoritaires de se retirer à des conditions satisfaisantes à l'occasion d'une prise de contrôle par un groupe.

c)       La prise de contrôle des sociétés non cotées en bourse

Contrairement à la cession de titres côtés, la cession d'actions non côtés ou de parts, quel que soit leur nombre est libre. Eventuellement, l'acquéreur doit se faire agréer ; cet agrément dépendant de la forme sociale et des statuts. Par conséquent, les juges n'ont pas à apprécier l'opportunité de ces cessions de contrôle. Cependant cette liberté peut être limitée en cas d'abus de majorité ou de fraude. Il faut en outre considérer les conditions selon lesquelles s'est opérée la cession, et l'éventuelle nécessité de l'agrément.

 

3.       Le régime des groupes

a)       Le principe de l'indépendance de la personnalité morale des sociétés de groupe

La société mère et les filiales ont chacune la personnalité morale et tous les attributs qui en découlent. Toute société du groupe a donc une appellation, un siège et une nationalité. Chaque société doit aussi avoir tous les organes qu'impose la forme qu'elle a choisie. Néanmoins, la société mère détenant les pouvoirs de décision, cette obligation est en pratique de pure forme.

Si le principe de l'indépendance de la personnalité des sociétés de groupe avantage les associés, il faut néanmoins que ces derniers puissent recevoir des informations sur l'ensemble du groupe, afin d'en connaître l'évolution économique et les abus qui pourraient découler de cette situation de fait qu'est le groupe de société. A l'égard des tiers, l'indépendance de la personnalité des sociétés du groupe a de nombreuses conséquences.

En raison de l'autonomie juridique, les agences de direction des filiales représentent leur société à l'égard des tiers. Elles seules sont tenues d'exécuter les obligations qu'elles ont contractées. Donc les sociétés mères ne peuvent exercer les droits des filiales ou être tenues d'exécuter leurs obligations. Les sociétés d'un même groupe sont, en raison de l'autonomie juridique, considérées comme des tiers les unes par rapport aux autres. Les interdictions ou incompatibilités qui frappent une des sociétés d'un groupe ne peuvent s'étendre aux autres membres du groupe.

b)       Les exceptions au principe

Sur un plan juridique, le groupe n'a pas la personnalité morale. Cette conséquence du principe de l'autonomie entraînant certains inconvénients, le législateur a pris certaines mesures, qui restent néanmoins ponctuelles.

Afin de protéger les associés minoritaires des filiales, la loi du 24 juillet 1966 a étendu leurs moyens d'information : renseignements sur les acquisitions, ou les aliénations de la participation des sociétés mères ; information sur la situation des filiales et des participations ; élargissement des pouvoirs des commissaires aux comptes ; établissement de comptes de groupes ou comptes consolidés qui récapitulent la situation économique et comptable de l'ensemble du groupe.

Afin de mieux protéger les créanciers, le passif des filiales insolvables a été étendu aux sociétés mères solvables. Si cette procédure reste ponctuelle, elle tend à se généraliser.

Enfin, pour protéger les salariés, la jurisprudence a posé le principe que les sociétés du groupe devaient être considérées comme une société unique à l'égard des salariés, dès lors qu'elle constitue une unité économique et sociale.

 

 

III.                Les fusions

On appelle fusion, la réunion de deux sociétés, caractérisée soit par une absorption, soit plus exceptionnellement par une confusion des deux sociétés en une société unique.

La fusion a deux conséquences : la société absorbée perd sa personnalité morale, et transmet l'ensemble de ses biens à la société absorbante.

La fusion a pour principal intérêt de permettre aux entreprises en difficulté d'atteindre une taille minimum pour assurer leur production.

Cependant, la fusion présente l'inconvénient de supprimer généralement des emplois d'une part et, d'autre part de limiter le jeu de la concurrence. C'est pourquoi lorsque la fusion aboutit à une concentration trop importante, elle est soumise à un contrôle administratif de la Commission des projets de fusion et de concentration.

Les fusions touchent généralement les sociétés anonymes. Il convient d'étudier les deux procédés possibles : la fusion-absorption ou la fusion par création d'une société nouvelle.

1.       La fusion-absorption

C'est le procédé le plus courant. Une ou plusieurs sociétés peuvent faire l'objet de l'absorption. Dans le cas de la fusion-absorption, la personnalité morale de la société absorbante subsiste.

a)      Les conditions de la fusion-absorption

La préparation

L'absorption repose sur le principe d'un échange de titres représentant la société absorbée contre des titres de la société absorbante. Il faut donc calculer, en fonction de la valeur économique des deux sociétés le nombre de titres de la société absorbée équivalent à un titre de la société absorbante. Il faut donc calculer la valeur vénale des titres, d'une part, et déterminer d'autre part les perspectives d'avenir et les différents intérêts en jeu.

Certaines conditions doivent être respectées. Il faut que l'évaluation ait lieu à une même date, que les méthodes permettant d'évaluer les actions des deux sociétés soient homogènes et reposent sur les mêmes critères. Ces évaluations doivent enfin être sincères.

Le projet de fusion, appelé encore traité de fusion, doit avant toute autre formalité, être arrêté par les organes de direction des sociétés.

Le projet contient les principaux éléments de la fusion, en particulier: les motifs, les buts et les conditions de la fusion, la date de l'arrêté des comptes des deux sociétés, le rapport d'échange d'actions, l'évaluation de l'actif et du passif des deux sociétés.

Avant d'être approuvé par les assemblées extraordinaires des deux sociétés, le projet de fusion doit être soumis à l'avis des deux comités d'entreprise. Il est ensuite déposé au greffe du tribunal et publié dans un journal d'annonces légales.

La réalisation de la fusion-absorption

La fusion entraînant la dissolution ancipité de la société absorbée, elle doit, tout d'abord être acceptée par les actionnaires. Leur consentement est donné par l'assemblée extraordinaire qui se prononce sur un rapport des organes de direction qui expose les motifs économiques et juridiques de la fusion. Un second rapport est présenté par un commissaire aux comptes. Ce rapport indique la méthode qui a permis d'établir le rapport d'échange, et émet un jugement sur le montant de la parité d'échange.

De plus, les créanciers sociaux peuvent s'y opposer dans un délai de 30 jours à compter de la publicité du projet de fusion, (c'est le cas notamment lorsque la solvabilité de la société absorbante est inférieure à celle de la société absorbée).

C'est le tribunal de commerce qui appréciera le bien-fondé de l'opposition, et jugera si l'absorption peut mettre en cause la sécurité des créanciers.

Si leur requête est rejetée, les créanciers conservent néanmoins un droit propre sur le patrimoine de la société absorbée. Ils ne sont donc pas en concours avec les créanciers de la société absorbante.

Il est à noter enfin, que la fusion constitue pour la société absorbante une augmentation de capital par apport en nature du patrimoine de la société absorbante. Cet apport en nature doit faire l'objet d'une évaluation par des commissaires aux apports et une acceptation de l'assemblée générale extraordinaire.

b)       Les conséquences de la fusion

La principale conséquence de la fusion est la disparition de la société transformée par transmission de l'universalité de ses biens à la société absorbante.

Cependant, vis-à-vis des créanciers et des salariés, cette disparition n'est pas absolue, afin de sauvegarder leurs droits, les créanciers conservent un droit propre sur le patrimoine de la société absorbée et, en ce qui concerne la situation des salariés, la société absorbante doit maintenir les contrats de travail, étant considérée comme le nouvel employeur. Il y a donc conservation des droits acquis.

Enfin, à l'égard de la société absorbante, l'effet principal de la fusion est la transmission du patrimoine de la société absorbée dans son universalité. II y a donc non seulement transmission de l'actif, mais aussi transmission du passif

 

2.       La fusion par création d'une société nouvelle

Dans cette situation, il n'y a plus de société absorbée et de société absorbante, mais une réunion de deux ou plusieurs sociétés dans le but dé constituer une société nouvelle qui les remplacera.

Toutes les sociétés disparaissent, elles sont dissoutes sans liquidation, et transmettent l'universalité de leur patrimoine (actif et passif) à la nouvelle société. Les actionnaires des sociétés dissoutes recevront en contrepartie, des titres de la nouvelle société.

En pratique, cette fusion est peu pratiquée. Elle est d'une part onéreuse sur le plan fiscal et d'autre part elle entraîne bien souvent des pertes de clientèle.

 

3.       L'apport partiel d'actif

On parle d'apport partiel lorsqu'une société apporte certains biens à une autre société déjà existante, ou qui se constitue à cet effet.

Ce transfert peut porter sur un bien isolé ou sur une branche d'activité.

La société qui reçoit l'apport augmente son capital par rapport en nature. Cette procédure s'apparente à une fusion-absorption.

En ce qui concerne la société qui fait l'apport, le transfert constitue un échange de biens contre des actions émises par la société qui reçoit l'apport. Ces actions contrairement au cas de la fusion, sont remises à la société elle-même et non aux actionnaires.

Si l'apport partiel porte sur au moins 75 % du capital, l'administration fiscale l'assimile à une fusion absorption. Néanmoins sur le plan juridique, l'apport reste un acte de gestion puisque la société qui fait l'apport conserve sa personnalité morale.

L'apport entraîne une modification de l'objet de la société auteur de l'apport. Une assemblée générale extraordinaire doit être réunie.

 

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:01

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Avantages et inconvénient de chaque type de société :

 

Pour plus de simplicité, nous ne retiendrons que les principales sociétés commerciales:

- Société en nom collectif

- Société en commandite simple

- Société en participation

- Société à responsabilité limitée - Société anonyme

- Société en commandite par actions - EURL

Il convient d'envisager les avantages et les inconvénients de ces différentes sociétés au point de vue juridique, fiscal et social.

 

Formes des SOCIETES

             JURIDIQUE

                FISCAL

              SOCIAL

Avantages

Inconvénients

Avantages

Inconvénients

Avantages

Inconvénients

 

 

 

 

SOCIETE EN PARTICIPA- TION

- Associés non gérants n'ont pas la qualité de commerçant. - Leur qualité n'est pas connue des tiers.

- Difficulté de preuve pour les non gérants.

- Le gérant a la qualité de commerçant individuel.

- Les non-gérants sont inconnus du Fisc.

- Le gérant a les mêmes imp8ls que pour une entreprise individuelle.

- Le gérant supporte seul les impôts sur bénéfices.

 

- Le gérant est considéré

comme un commerçant individuel.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SARL

- Elle combine les avantages des sociétés de personne et de capitaux.

- Les associés ne sont pas commerçants.

- Leur responsabilité est en principe limitée à leurs apports.

- La constitution est facile.

- Le fonctionnement est simple.- - Deux associés suffisent.           

- Capital minimum 1 €

- Maximum 50 associés

- Libération d'1/5 du capital à l'inscription

-L'engagement personnel des associés est souvent exigé.

- Les salaires des gérants sont déductibles.

- Les réserves échappent à l'IR.

- Les cessions de parts ne sont imposées qu'à 4,80 %

- IS : 33 1/3 % + IR sur les dividendes distribués

- Les gérants minoritaires bénéficient de tous les avantages des salariés               

 

- Les gérants majoritaires

sont comme des employeurs ordinaires

 

 

 

 

 

 

 

S.A.

- Réunion de capitaux importants.

- Possibilité d'appel public à l'épargne.

- Responsabilité des associés limitée aux apports

- Lourdeur de la constitution et du fonctionnement.

- Déduction des salaires des dirigeants

- Les réserves échappent à l'IR.

- Cessions d'actions sont exonérées de tout droit

- Transmission aisée des actions au porteur.

- Les bénéfices sont frappé de l'IS (331/3%).

- IR s'applique sur les dividendes distribués aux actionnaires, l'actionnaire bénéficiant de l'avoir fiscal.

- Le président et les autres membres de la direction sont considérés comme des salariés.

 

 

 

 

 

 

SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS

- Mêmes avantages pour les actionnaires que dans une société anonyme.

- Lourdeur de la constitution et du fonctionnement.

- Responsabilité indéfinie des gérants commandités.

- Les actionnaires sont dans la même situation que les actionnaires de S.A.

- Les gérants commandités sont dans la même situation que les gérants majoritaires des SARL.

- Dividendes des actions frappées de l’IR

 

- Les gérants sont considérés comme des employeurs ordinaires.

 

 

 

 

 

 

 

 

SOCIETE EN NOM COLLECTIF

- Peut-être constituée par acte sous seing privé

- 2 associés suffisent.

- Pas de capital minimum composé.

- Tous les associés doivent avoir la capacité pour être commerçant

- Les associés sont responsables solidairement et indéfiniment du passif social

- Les associés ne peuvent se retirer sans l'accord des autres.

- Impossibilité d'émettre des titres négociables.

- Impossibilité de taire appel public à l'épargne.

- Les cessions de parts sont imposées à 4,80 %

- Chaque associé est imposé comme un commerçant individuel

- Le régime du forfait est exclu

 

- Chaque associé est considéré comme un commerçant individuel, il n'a pas les avantages des salariés.

 

 

 

 

 

 

LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE

- Peut-être constituée par acte sous la seing privé

- 2 associés suffisent.

- Pas de capital minimum

- Les commanditaires peuvent avoir les bénéfices de l'entreprise en limitant les risques à leurs apports.

- Les commandités doivent avoir la capacité pour être commerçants. -  Ils sont responsables personnellement imposé solidairement et indéfiniment du passif de la société

- Les commandités sont imposés comme un commerçant

Individuel pour leurs parts dans les bénéfices sociaux

- Les cessions de parts ne sont imposées qu'à 4,80 %

- Le régime du forfait est exclu

- Les commanditaires sont frappés de l'IS

 

- Les commandités qui dirigent la société sont considérés comme des

commerçants individuels.

L'EURL

- L'associé unique n'est pas commerçant

- Il n'est responsable que du montant de ses apports

- Les règles de fonctionnement sont plus contraignantes par rapport à celles de l'entreprise individuelle

- Les cessions de parts sont imposées à 4,80 %

 

 

- L'associé unique est considéré comme un entrepreneur individuel. Il n'a pas les avantages d'un salarié.

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:00

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les sociétés commerciales: Les sociétés de personnes :

 

Introduction

Le lien qui unit les associés entre eux, caractérise les sociétés de personnes. Ils se sont choisis et ont établi le contrat de société en s'attachant à la personnalité de chacun. Il s'agit donc d'un contrat intuitu personae.

I.                    La société en nom collectif

La Société en nom collectif (SNC) se définit comme étant celle dans laquelle les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

La société en nom collectif a pour origine une ordonnance de 1673 dans laquelle elle portait le nom de société générale. Les associés faisant le commerce sous leur nom collectif, cette expression sera reprise par les auteurs du code de commerce.

Ce type de société est encore souvent choisi par les personnes désireuses de constituer une société.

Si elle est principalement destinée aux petites et moyennes entreprises, elle est aussi parfois utilisée par les personnes sociales désirant créer une liliale commune.

La constitution d'une SNC est simple. En général, le nombre d'associés est peu élevé. Cela s'explique par l'exigence de l'unanimité pour la cession des parts qui entraîne l'exclusion des tiers indéniables.

La SNC a pour avantage que la responsabilité solidaire des dettes envers le tiers facilite le crédit. De plus, le législateur a laissé une large place à la volonté des parties dans les rapports internes.

Cependant, la SNC entraîne quelques inconvénients. Lorsque le gérant est associé, Il ne peut être révoqué qu'à l'unanimité des autres associés.

De plus, les associés salariés ne bénéficient pas du régime de la sécurité sociale, leur salaire ne peut être déductible au titre des frais généraux.

Enfin, la responsabilité indéfinie et solidaire des dettes de la société est souvent lourde de conséquences.

1.       Les règles de constitution et de fonctionnement

a)       Les règles de constitution des SNC

Soumise au droit commun de la constitution des sociétés, le SNC obit ami EI mes de constitution des sociétés dotées de la personnalité morale. Il convient donc de se référer au «  notions générales sur les sociétés ».

Cependant la SNC admet certaines règles particulières :

- En ce qui concerne les apports, l'apport en industrie est autorisé, néanmoins, il ne concoure pas à la formation du capital social. L'apporteur en industrie doit donc dans un même temps faire des apports en numéraire ou en industrie. Ces apports peuvent être faibles puisque la loi n'impose pas un capital minimum.

- Les associés étant commerçants, ils doivent avoir la capacité requise : les associés en nom collectif ne peuvent donc pas être mineurs, ni majeurs en tutelle ou en curatelle. Ils sont de plus soumis aux interdictions et incompatibilités propres aux commerçants, les étrangers en particulier devant au préalable obtenir la carte de commerçants étrangers.

- L'objet des SNC délimite les pouvoirs des gérants non seulement à l'égard des associés mais aussi vis-à-vis des tiers.

Il est à noter aussi que certaines activités ne sont pas compatibles avec la constitution d'une SNC. Enfin, la rédaction des statuts d'une SNC autorise des mentions propres à la société sous forme de lois supplétives qui dérogeront aux règles légales de constitution. Ces lois supplétives concernent la consultation des associés, les modalités de liquidation et de dissolution, la désignation et l'étendue des pouvoirs des gérants. Ces statuts sont soumis à l'accomplissement des formalités de publicité sous peine d'inopposabilité aux tiers.

b)      Les règles propres au fonctionnement des SNC

Les deux éléments "porteurs" de la SNC sont la gérance et les associés. Une même personne peut posséder ces deux qualités.

Le gérant

Lorsque la SNC débute son activité, les associés doivent nommer un ou plusieurs gérants. Sauf dispositions contraires, la nomination doit être prononcée à l'unanimité. Si en pratique le ou les gérants ont la qualité d'associé, il ne s'agit pas d'une obligation. Une règle propre aux SNC autorise que le gérant soit une personne morale.

Les représentants de cette personne morale sont alors soumis aux mêmes conditions et obligations et engagent leurs responsabilités au même titre que s'ils étaient gérants en leurs noms propres.

La désignation du ou des gérants peut procéder des statuts originaires, d'une modification de ces statuts, en cours de vie sociale ou encore d'un acte séparé si les statuts le prévoient. Cette nomination doit être publiée au registre du commerce et des sociétés.

Tout acte entrant dans l'objet social et effectué par le gérant engage la société vis-à-vis des tiers.

- Hormis le cas d'une faute personnelle en dehors de ses fonctions, le gérant n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers. Par contre, cette responsabilité est engagée à l'égard de la société lorsque le gérant commet une faute de gestion, viole la loi ou les statuts, ou excède ses pouvoirs. Les associés ne peuvent exercer l'action en réparation du préjudice subi de leur propre chef mais au nom de la société.

- Trois situations entraînent la cessation des fonctions du gérant: l'arrivée du terme lorsqu'il est nommé pour un temps déterminé, la révocation ou la démission.

Si la révocation est décidée sans juste motif, le gérant pourra être indemnisé. Cette révocation peut intervenir dans trois hypothèses :

- Lorsque tous les associés sont gérants ou un ou plusieurs gérants ont été choisis parmi les associés et désignés dans les statuts, la révocation doit être prononcée à l'unanimité.

- Lorsque les gérants, choisis parmi les associés, ne sont pas statutaires, leur révocation intervient dans les mêmes conditions que la situation précédente.

- Enfin, lorsque les gérants ne sont pas associés, ils peuvent être révoqués dans les conditions prévues dans les statuts ou, à défaut, par une décision des associés prise à la majorité.

Les pouvoirs et les obligations propres à la qualité d'associé

Les associés ont à prendre des décisions dans quatre types d'hypothèses:

- Ils désignent les gérants, que cette désignation soit statutaire ou non.

- Ils sont compétents pour modifier les statuts.

- Ils approuvent, dans un délai de six mois après la clôture de l'exercice le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes établis par les gérants.

- Ils sont enfin compétents pour toutes les décisions qui dépassent les pouvoirs reconnus aux gérants.

Lorsqu'une prise de décision a pour effet d'augmenter les obligations des associés, l'unanimité est requise.

L'unanimité est aussi requise pour les cessions de parts, lorsque la continuation de la société est remise en question, ou lorsqu'il s'agit de révoquer un associé gérant.

- Les associés doivent se réunir en assemblée générale. Cependant, une simple consultation écrite est admise sauf s'il s'agit d'approuver les comptes ou si la réunion est demandée par un associé.

  Les obligations des associés

Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes de la société. Définie par les articles 1200 et s. du Code civil, cette solidarité est parfaite. En d'autres termes, les créanciers peuvent s'adresser à ri importe quel associé et lui demander de payer la totalité des créances, sans que l'associé puisse invoquer le bénéfice de division.

De plus, lorsqu'un associé se retire de la société, il reste tenu des dettes antérieures à la publication de son départ, même si elles n'étaient pas encore exigibles à cette date. De même, l'associé qui entre dans la société en cours de vie sociale est responsable de tout le passif social, même antérieur à son entrée dans la société.

Enfin, faute de paiement, l'associé est soumis aux règles des procédures collectives.

   Les droits des associés

Le statut des associés de sociétés en nom collectif se détache du droit commun des sociétés pour deux raisons essentielles qu'il convient de développer.

Les droits d'information et de contrôle ont été accentués d'une part, mais en contre partie, les droits de rester associé ont été restreints.

Ces particularités se justifient par l'intuitus personae d'une part, et la responsabilité solidaire et indéfinie qui pèse sur les associés d'autre part.

Il convient de noter que les règles applicables aux SNC sont très proches de celles qui réglementent les sociétés civiles.

- Le droit d'information et de contrôle

- La cessation de la qualité d'associé

 

2.       Le capital social

Le capital social est constitué de parts sociales détenues par les associés. Ces parts sont de natures mobilières et incorporelles. Elles ont un caractère personnel, celui-ci se justifiant par l'intuitus personae.

a)       La cession et la transmission des parts sociales

Les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire à cette disposition qui apparaîtrait dans les statuts, serait réputée non écrite. Lorsque la cession est admise à l'unanimité par les associés, elle doit être constatée par un écrit. La société doit en avoir reçu la signification ou encore acceptée par elle dans un acte authentique. De plus, pour être opposable aux tiers, la cession doit être publiée au registre du commerce et des sociétés.

Il faut d'autre part, envisager la transmission des parts lors d'un décès de l'un des associés.

Toujours en référence à l'intuitus personne, le décès d'un associé entraîne en principe la dissolution de la société. Cependant bien souvent, les statuts prévoient la survie de la société.

Dans tous ces cas, une clause d'agrément peut être prévue dans les statuts de la société.

b)      Le nantissement des parts sociales

Le nantissement des parts sociales des SNC n'a pas fait l'objet d'une réglementation.

Le nantissement portant sur des meubles incorporels doit donc être soumis aux dispositions de l'article 2075 du Code civil. Il doit être établi sous forme d'acte authentique signifié et accepté par la société.

Il est enfin à noter que le créancier gagiste ne pourra devenir associé qu'avec l’agrément de tous les associés. Cet agrément est d'autre part exigé en cas de saisie-arrêt sur les parts d'un associé par un créancier.

 

 

II.                   La société en commandite simple

Depuis l'apparition de la SARL, la société en commandite simple, après avoie connu vif succès, est en déclin. Elle intéresse cependant encore les commerçants désireux de s'associer avec des apporteurs de fonds qui n'assument au sein de la société que la seule perte de leurs apports.

Deux catégories d'associés interviennent donc dans le contrat de société en commandite simple : les associés commandités qui ont le statut des associés en nom collectif et les associés commanditaires qui ne répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leurs apports.

1.       La constitution de la société en commandite simple

La Constitution des sociétés en commandite simple est soumise aux règles applicables aux sociétés commerciales dotées de la personnalité morale.

Les particularités afférentes à la commandite simple sont les suivantes:

- Seuls les commandités peuvent faire des apports en industrie. Ceci est dû au fait que les commanditaires ne sont responsables qu'à concurrence de leurs apports.

- La loi n'imposant pas un capital minimum, celui-ci peut-être très faible. Cependant, les statuts doivent indiquer la valeur des apports, le montant global de la part des associés commandités et la part de chaque associé commanditaire dans la répartition des bénéfices et dans la participation aux parts.

- La raison sociale ne doit pas faire apparaître les noms des commanditaires. Si le nom d'un associé commanditaire apparaît, il prend alors le statut de commandité.

- Seuls les commandités sont commerçants. Donc sous réserve que les parts aient été régulièrement souscrites par leur représentant légal, aucune incapacité ne frappe les mineurs ou les majeurs en tutelle.

 

2.       Le statut des associés

Les associés commandités tenus indéfiniment et solidairement des dettes de la société, ont le statut des associés en nom collectif.

Les associés commanditaires qui ne sont responsables qu'à concurrence de leur apport, peuvent cependant être poursuivis par les créanciers de la société en paiement de dettes lorsqu'ils se sont immiscés dans la gestion de la société.

Contrepartie de la responsabilité, les associés commandités et commanditaires ont aussi des droits différents.

Si leur droit de contrôle est identique, il n'en est pas de même pour la répartition des bénéfices et la cession des parts sociales.

Deux fois par an, les associés ont le droit d'obtenir communication des livres et documents sociaux et de poser par écrit des questions concernant la gestion de la société.

En ce qui concerne la répartition des bénéfices, si le principe est que la répartition s'effectue proportionnellement aux apports, les statuts peuvent cependant attribuer une proportion différente aux commanditaires et aux commandités.

Enfin, la commandite simple étant une société de personnes, les parts ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés.

Quant aux associés commandités, si de telles cessions restent possibles aux mêmes conditions que précédemment, elles ne peuvent concerner qu'une partie des parts de chacun. Donc, un commandité qui veut quitter la société doit avoir l'accord de tous ses coassociés, commandités et commanditaires.

3.       La gérance de la société en commandite simple

La gérance des Commandites simples est soumise aux mêmes règles que celles des sociétés en Nom collectif avec cependant une restriction qui concerne les associés commanditaires qui ne peuvent en aucun cas s'immiscer dans la gestion de la société.

Donc la gérance est essentiellement réservé à des associés commandités ou à des tiers non associés. Le nom respect de cette interdiction entraîne, pour l'associé commanditaire une responsabilité solidaire avec les associés commandités des dettes et engagements de la société résultant des actes prohibés.

Cependant, cette interdiction ne vise que les actes de gestion externe. En ce qui concerne la gestion interne de la société, les commanditaires conservent dans leurs rapports avec les commandités, un pouvoir de décision collective.

Ce pouvoir de décision collective intervient dans la désignation et la révocation des gérants, la modification des statuts, l'approbation des comptes et les décisions qui dépassent les pouvoirs des gérants.

Les décisions sont généralement prises à la majorité déterminée dans les statuts et en cas d'absence de dispositions particulières, à l'unanimité.

Les décisions sont prises dans les conditions de forme fixées par les statuts.

Néanmoins, la réunion d'une assemblée de tous les associés, peut avoir lieu de droit lorsqu'elle est demandée par un commandité ou par un quart des commanditaires (en nombre, ou en capital).

 

4.       La dissolution des sociétés en commandite

En dehors des causes communes à toutes les sociétés, les sociétés en commandite simple sont également dissoutes en cas de décès, d'interdiction d'exercer ou d'incapacité de fun des associés et de faillite (ou dans le cadre de la loi de 1985 du fait d'un jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale).

Enfin, comme pour les sociétés en nom collectif, la commandite simple est également dissoute en cas de révocation de l'un des associés commandités gérant statutaire.

Cependant, tous ces cas de dissolution ne peuvent prendre effet que si les statuts n’en ont pas décidé autrement. D'autre part, les associés peuvent décider à l'unanimité la continuation de la société.

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 12:59

Droit des sociétés : Les sociétés commerciales : Les sociétés de capitaux (Annexe)

Etudes de Cas

 

Annexe

Décret d'application du 2 octobre 1992 permettant aux comptables et aux experts comptables d'exercer leur profession sous forme de société commerciale.

Document

Décret n° 92-1124 du 2 octobre 1992 pris pour l'application aux membres de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1980 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

NOR : BULDL9100209D

Le premier ministre,

Sur le rapport du ministre de l'économie et des finances et du ministre du budget, Vu le code civil;

Vu l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée portant institution de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés et réglementent les titres et les professions d'expert-comptable et de comptable agréé;

Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales;

Vu la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé;

Vu l'avis émis par le Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés, le 14 janvier 1992, par l'Institut français des experts-comptables - Union nationale des commissaires aux comptes le 23 décembre 1991 ;

Le Conseil d'Etat (section des finances) entendu,

Décrète:

Art. 1er  - Un quart au plus du capital des sociétés d'exercice libéral constituées pour l'exercice de la profession d'expert-comptable ou de comptable agréé peut être détenu par une ou plusieurs personnes physiques ou morales autres que celles visées à l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990 susvisé.

Art. 2. - Les dispositions de l'ordonnance du 19 septembre 1945 susvisée et des textes pris pour son application relatives à l'interdiction temporaire d'exercer concernant les membres de l'ordre sont applicables aux sociétés d'exercice libéral constituées pour l'exercice en commun de la profession d'expert-comptable ou de comptable agréé. Toutefois, les sociétés ne peuvent faire l'objet de poursuites disciplinaires indépendamment de celles qui seraient intentées à l'encontre d'experts-comptables ou de comptables agréés associés au sein de ces sociétés et y exerçant la profession.

Le membre de l'ordre frappé d'une interdiction temporaire d'exercer ne peut plus, pendant la durée de la sanction, figurer sur aucun tableau ni exercer la profession d'expert-comptable ou de comptable agréé. Il ne peut assurer ni fonction de direction ou de gestion, ni mandat d'administration ou de surveillance, ni bénéficier d'une quelconque délégation au sein d'une société membre de l'ordre.

Art. 3. - Le garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre de l'économie et des finances et le ministre du budget sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 2 octobre 1992.

PIERRE BEREGOVOY

Par le Premier ministre: Le ministre du budget, MICHEL CHARASSE

Le garde des sceaux, ministre de la justice MICHEL VAUZELLE

Le ministre de l'économie et des finances, MICHEL SAPIN

 

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 12:58

Droit des sociétés : Les sociétés commerciales : Les sociétés de capitaux (1).

Etudes de Cas

 

1.        Les pouvoirs du Directeur général. (10 points)

Il faut indiquer dans une introduction le statut du Directeur général : nomination, âge, rémunération... Il peut être aussi le président du Conseil d'administration.

      I.   Les différents pouvoirs du Directeur général.

      A)  Les pouvoirs généraux et spécifiques

       a)  Les pouvoirs généraux

- de direction (art. 113 Loi 1966) : il assume la direction de la société.

- de représentation de la société : il représente la société, il la personnifie dans ses rapports externes, il engage sous sa seule signature la société qu'il représente.

        b)  Les pouvoirs spécifiques

- Il propose et révoque les directeurs généraux et donne son accord sur l'étendue et la durée du mandat conféré à ces derniers (art. 115 & 116 Loi 66).

- Il avise les commissaires aux comptes des conventions autorisées en application de l'article 101 de la loi 66 et cela dans le délai d'un mois de leur conclusion.

 

        B)  Les atténuations aux pouvoirs du Directeur général

        a)  Limitations légales et statutaires des pouvoirs

- Le président peut hypothéquer ou consentir des garanties (sûretés) des propres engagements de la société, sauf clause statutaire contraire ou délibération contraire du C.A.

-Les limites de l'objet social.

        b)  Les cautions et avals

"Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions du décret (article 89 du décret).

L'autorisation visée par ces textes n'est requise que pour couvrir les engagements pris par les tiers et non ceux de la société elle-même. Donc, pour garantir les engagements des tiers, le Directeur général, doit être habilité, soit spécialement, soit par l'autorisation annuelle.

 

 

       II.  L'exercice et le régime de dépassement de ces pouvoirs

        A)  L'exercice de ces pouvoirs

      a)  Principe: le Directeur général exerce lui-même ses pouvoirs

- Il assume sous sa responsabilité la direction générale de la société.

 - Il engage sous sa signature la société qu'il représente.

      b)  Atténuation : les désignations de directeurs généraux délégués

 

      B)  Le régime des dépassements de pouvoirs du Directeur général

      a)   Pour les limitations statutaires et légales des pouvoirs

- Toute limitation des pouvoirs du Directeur général prévue par les statuts ou décidée par le C.A. est inopposable aux tiers.

- Les empiètements sur les pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées générales ou au C.A. sont opposables aux tiers.

Donc, seules peuvent être opposées les limitations légales et celles émanant des statuts ou d'un organe social.

      b)   Le dépassement de l'objet social

Le Directeur général engage la société vis-à-vis des tiers par tous ses actes de direction, même s'ils ne relèvent pas de l'objet social. Mais la société peut s'exonérer des engagements ainsi contractés si elle prouve que le tiers savait que l'acte dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

Toutefois, la seule publication des statuts (dans lesquels l'objet social est nécessairement défini) ne suffit pas à constituer la preuve que le tiers connaissait bien "l'excès de pouvoir social" commis par le Directeur général.

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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 12:57

 

V.                  Les sociétés en commandite par actions

Bien que la société en commandite par actions soit tombée en déclin, il en reste néanmoins un certain nombre en France, ce qui ne rend pas son étude dénuée d'intérêt.

La société en commandite par actions, comme son nom l'indique, tient à la fois de la société en commandite simple et de la société par actions, donc de la société anonyme.

L'originalité de la commandite par actions tient aux structures de l'administration qui est faite par le gérant et à l'existence du conseil de surveillance qui contrôle la gestion de la société.

1.       Comparaison avec la société en commandite simple et la société anonyme

a)       Les similitudes avec la commandite simple

Comme dans la commandite simple, la commandite par actions comprend deux sortes d'associés:

- Les associés commandités, ils sont tous commerçants et répondent indéfiniment des dettes sociales. Ils sont libres de faire des apports en nature et en numéraire et reçoivent en contrepartie des actions. L'accord unanime des commandités est nécessaire dans le choix des gérants désignés par les assemblées générales ordinaires. De même que l'unanimité est requise en cas de modification des statuts décidée par l'assemblée générale extraordinaire.

Les commanditaires qui sont responsables uniquement de leur apport et dont les titres sont des actions transmissibles et cessibles.

b)       Les similitudes avec la société anonyme

Les règles de constitution de la société en commandite par actions sont pratiquement identiques à celles de la S.A.

Ce sont le ou les gérants qui accomplissent les formalités de constitution de la société.

La société doit être dotée d'un capital social minimum de 37 000 € ou de 225 000 € si elle fait appel public à l'épargne.

Les commanditaires qui ont la qualité d'actionnaires peuvent faire des apports en nature ou en numéraire. Ces personnes peuvent n'être que trois au minimum puisque c'est le nombre nécessaire pour constituer le conseil de surveillance.

La commandite peut donc être constituée de 4 associés (1 commandité et 3 commanditaires). Comme des actionnaires de S.A. les commanditaires sont réunis en A.G. et possèdent les mêmes droits qu'eux.

La parenté avec la S.A. résulte également de la présence d'un commissaire aux comptes. Enfin, les commandites par actions peuvent, elle aussi, émane des actions et des obligations.

2.       Originalité et fonctionnement de la commandite par actions

a)      La gérance

Nomination et cessation des fonctions du gérant

Le ou les premiers gérants sont désignés par les statuts. Au cours de la vie sociale, sauf clause contraire des statuts, ils sont désignés par l'assemblée générale ordinaire avec l'accord de tous les commandités.

Les fonctions du gérant cessent soit à l'expiration de son mandat, soit par révocation.

Le gérant est révoqué dans les conditions prévues par les statuts mais peut aussi être décidé par le tribunal de commerce pour cause légitime à la demande de tous les associés.

Les pouvoirs du gérant

Selon la loi, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société.

La société est engagée même par les actes du gérant qui dépasseraient l'objet social à moins qu'elle ne prouve que le tiers était de mauvaise foi.

Les clauses statutaires prévoyant une limitation des pouvoirs des gérants ne sont pas opposables aux tiers. En revanche dans les rapports entre associés et gérants et entre gérants, ces clauses peuvent prendre effet.

Rémunération et responsabilité

La rémunération est fixée par les statuts. Toute autre rémunération ne peut être allouée que par l'A.G. ordinaire avec l'accord unanime des commandités.

La responsabilité est la même que celle des membres du conseil d'administration.

b)      Le conseil de surveillance

Nomination et cessation des fonctions

Les membres du conseil de surveillance sont élus, parmi les actionnaires, par l'assemblée générale ordinaire.

Les commandités ne peuvent pas être nommés, ni participer à la désignation des membres du conseil. Les statuts fixent librement la durée des fonctions.

Fonction et pouvoirs du conseil

Selon la loi, le conseil de surveillance "assume le contrôle permanent de la gestion de la société".

Le conseil vérifie les comptes, mais n'a pas, contrairement aux commissaires aux comptes, à en certifier la régularité".

Il apprécie l'opportunité de la gestion de la société et est responsable de la régularité des modifications de statuts.

Il doit rédiger un rapport, adressé à l'assemblée générale ordinaire, dans lequel, il signale les irrégularités relevées dans les comptes.

Responsabilité des membres du conseil de surveillance

Ils ne sont pas responsables des actes de gestion, mais peuvent être civilement responsables des actes des gérants si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas signalés à l'A.G.

D'autre part, ils sont responsables des fautes personnelles commises dans l'exécution de leur mandat.

 

 

VI.                La société par actions simplifiée

La loi n° 94-1 du 3 Janvier 1994 a institué la société par actions simplifiée (S.A.S). afin de permettre une coopération entre entreprises. Cette loi a été modifiée de façon importante par la loi du 12 juillet 1999 relative à l'innovation à la recherche.

1.       La constitution de la société par actions simplifiée

a)      La création d'une S.A.S.

- Les associés : Cette société est ouverte à toute personne physique ou morale. Il peut être crée une SASU (Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle).

- Le capital social : Le capital de la société par actions simplifiée doit être d'au moins 37 000 E. Il doit être libéré par moitié dès sa souscription. La société ne peut pas faire appel public à l'épargne.

b)      La transformation d'une société en S.A.S.

Cette décision est prise à l'unanimité des associés.

 

2.       Le fonctionnement de la société par actions simplifiée

La loi permet une grande liberté aux statuts pour organiser le fonctionnement de la société par actions simplifiée.

a)       Les dirigeants

Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. La loi impose toutefois qu'un président soit désigné. Ce dernier a le même statut social et fiscal que le directeur général de la SA, il est donc considéré comme un salarié. Les statuts peuvent prévoir un président unique, plusieurs dirigeants assistés ou non d'une structure comme le conseil d'administration ou le conseil de surveillance. Leur mode de nomination et de révocation peut être prévu dans les statuts.

Les pouvoirs de gestion de la société sont partagés entre les dirigeants et la collectivité des associés. Mais à l’égard des tiers, la société est représentée par le président et dans les rapports avec eux, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

b)      La désignation obligatoire d'un commissaire aux comptes

 

3.       Le régime des actions de la société par actions simplifiée

- Les statuts de la société peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas 10 ans. Une telle clause pourra permettre une certaine stabilité de la société.

- Les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société (cession à des tiers, ou cession entre associés).

La SAS est devenue un outil léger et performant.

 

 

VII.              L'exercice des professions libérales sous forme de sociétés commerciales

La loi du 31 décembre 1990 donne maintenant la possibilité d'exercer des professions libérales sous la forme de sociétés commerciales.

1.       Les règles communes à l'ensemble des sociétés d'exercice libéral sous forme commerciale

a)       L'objet de la société

Les sociétés d'exercice libéral à forme commerciale ont pour objet l'exercice en commun d'une profession libérale ou de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

b)       L'attribution de la personnalité morale

La société d'exercice libéral à forme commerciale jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés. Préalablement, elle doit obtenir son agrément de l'autorité compétente ou son inscription au tableau de l'ordre ou des ordres professionnels (art. 3 Loi du 31 décembre 1990).

c)       La dénomination sociale

Les associés peuvent choisir la dénomination qu'ils veulent sous réserve :

- de faire suivre celle-ci du sigle correspondant à la forme choisie (SELARL, SELAFA ou SELCA*) et de l'indication du montant du capital social (art. 2 al. ter de la loi).

- qu'elle ne fasse pas naître de confusion avec une autre personne morale existante.

Les associés peuvent inclure dans la dénomination sociale le nom d'un ou plusieurs associés exerçant leur profession au sein de la société.

- SELARL : Société d'exercice libéral à responsabilité limitée

- SELAFA: Société d'exercice libéral à forme anonyme

- SELCA : Société d'exercice libéral en commandite par actions.

d)      Le statut des associés

La responsabilité des associés

Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit (art. 16 de la loi).

La société est solidairement responsable avec lui.

Les contestations entre associés

Les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des litiges qui opposeraient des associés d'une société d'exercice libéral à forme commerciale entre eux ou dans lesquels la société serait partie. Cette dernière hypothèse comprend les litiges entre la société et un associé mais aussi les litiges entre la société et les tiers (art. 15 de la loi).

 

2.       Les règles propres à chacune des sociétés d'exercice libéral sous forme commerciale

a)       La société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA)

La SELAFA est soumise au régime des sociétés anonymes (Loi du 24 juillet 1966) sauf dispositions expresses de la loi du 31 décembre 1990.

Les conditions de fond

- Le nombre minimum d'actionnaires est de 3 - Le capital social minimum est de 37 000 E.

Les dirigeants de la SELAFA

La SELAFA a le choix d'être administrée sous la forme:

- d'un conseil d'administration ayant un PDG à sa tête

-ou d'un directoire contrôlé par un conseil de surveillance.

Selon l'article 12 de la loi, doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société: • le président du Conseil d'administration

• les 2/3 au moins des membres du Conseil d'administration

• les membres du directoire

• le président du directoire

• le président du Conseil de surveillance

• les 2/3 au moins des membres du Conseil de surveillance

• les directeurs généraux.

Particularité concernant certaines conventions réglementées

Lorsque la convention conclue entre la société et un de ses dirigeants porte sur les conditions d'exercice de la profession des actionnaires, seuls les actionnaires professionnels prendront part au vote à l'assemblée générale après que le Conseil d'administration ou le conseil de surveillance fait approuvée (art. 12 al. 3 de la loi).

b)       La société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL)

SELARL sont soumises au régime des sociétés à responsabilité limitée sauf quelques dérogations.

Les dirigeants des SELARL.

Le gérant de la SELARL ne peut être pris que parmi les associés exerçant la profession libérale au sein de la société (art. 12 de la loi).

Particularité concernant certaines conventions réglementées

Lorsque la convention conclue entre la société et un de ses dirigeants porte sur les conditions d'exercice de la profession, seuls les associés professionnels prendront part au vote.

La cession des parts sociales

L'agrément donné pour toute cession des parts sociales n'est acquis qu'à la majorité des 3/4 des associés exerçant h profession au sein de la société (art. 50 de la loi de 1966 exigeant un vote de la majorité en nombre des associés représentant plus des 3/4 des parts sociales est écarté).

c)        La société d'exercice libéral en commandite par actions (SELCA)

Les deux catégories d'associés existent comme dans toute société en commandite.

Les associés commandités

L'article 13 de la loi du 31 décembre 1990 déroge au droit commun de la loi du 24 juillet 1966.

La qualité d'associé commandité ne peut être conférée qu'à des personnes physiques qui exercent régulièrement leur profession au sein de la société.

En cours de la vie sociale, l'acquisition de la qualité d'associé commandité suppose un agrément unanime. Celui-ci résulte soit de la signature des statuts, soit d'un agrément donné à l'unanimité des commandités et à la majorité des 2/3 des actionnaires.

- Les associés commandités n'ont pas la qualité de commerçants (dérogation à la loi de 1966). Toutefois, les associés commandités répondent solidairement et indéfiniment du passif social.

Les actionnaires commanditaires

L'acquisition des actions d'une société en commandite est soumise à agrément qui doit être donné par les seuls associés commandités à la majorité des 2/3 (art. 10 de la loi).

Les actionnaires commanditaires ne peuvent faire aucun acte de gestion externe ou interne. S'ils contreviennent à cette interdiction, l'acte est nul (art. 13 al. 3 de la loi).

 

 

 

 

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