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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:19

                                                                         Droit Commercial

 

La vente commerciale:

 

I.                    La preuve de la vente

La preuve des contrats intervenus entre commerçants n'est pas soumise aux règles strictes du Code Civil, qui rappelons-le exige un écrit pour toute transaction supérieure à 762,25 €.

Selon l'article 109 du Code de Commerce, (pour les commerçants) les actes de commerce peuvent se prouver par tous les moyens à moins que la loi n'en dispose autrement.

1.       Les documents qui peuvent servir de preuve

La preuve est donc libre en matière commerciale, la vente conclue entre commerçants n'a pas à être constatée par écrit. Il faut noter que souvent l'une des parties (le vendeur) demandera une confirmation par écrit de la commande. La facture acceptée par l'acheteur constitue aussi une preuve ainsi d'ailleurs que les livres des parties.

a)       Bon de commande

Le bon de commande constate souvent le contrat de vente. Il est généralement signé par l'acheteur et donne toutes les indications utiles sur : la nature, le prix, la quantité, les modalités de règlement et les délais de livraison.

En cas de vente par des intermédiaires du vendeur, (agents ou représentants) la commande est rédigée en double exemplaires, portant la signature des parties présentes.

Au moment de la livraison, pour donner à celle-ci un caractère définitif et incontestable, le vendeur fait signer à l'acheteur un bon de livraison. Ce bon constitue un autre aspect de la preuve de la vente.

b)      Facture

A l'origine seulement une pièce comptable, la facture constitue actuellement un élément de preuve.

La facture est aujourd'hui un document comptable adressé par le vendeur à l'acheteur, où figurent toutes les précisions nécessaires.

Elle est devenue depuis la dernière guerre, un instrument de contrôle des opérations commerciales pour les pouvoirs publics. La délivrance d'une facture est donc devenue obligatoire depuis l'ordonnance du 30 juin 1956. L'ordonnance énumère les cas où la facture est obligatoire:

- pour tout achat de produits, denrées, marchandises destinées à la revente en l'état ou après transformations; - pour tout achat effectué pour le compte ou au profit d'un industriel ou d'un commerçant;

- pour toute prestation de service effectuée par un professionnel pour les besoins d'un commerce ou d'une industrie.

La facture doit être établie en double exemplaires et comporter un certain nombre de mentions : le nom, la raison sociale, l'adresse de l'acheteur et diverses précisions concernant l'objet de la vente ou de la prestation de service.

Cette facture doit être conservée pendant une durée de trois années, tout manquement à ces prescriptions est assimilée à « une vente à prix illicite ».

La délivrance d'une facture a été rendue obligatoire pour les ventes et prestations de services d'un montant supérieur à 15,24 €, T.V.A. comprise.

La taxe sur la valeur ajoutée a donné à la facture une autre raison d'exister. La facture est « un justificatif du paiement de la taxe par le fournisseur ». La facture doit d'autre part faire nettement apparaître le montant de la T.V.A. et le prix de l'objet de la vente hors taxes.

La facture est aussi dans certains cas un instrument de crédit. C'est ainsi qu'à été instituée la facture protestable.

2.       Conditions générales

Les transactions doivent s'effectuer rapidement, mais un certain formalisme et certaines conditions doivent être respectés. Ces mesures sont édictées afin d'éviter les contestations et les problèmes pouvant surgir. C'est ainsi que certaines entreprises insèrent « des conditions générales de vente » dans leurs contrats.

- Ces conditions doivent être acceptées par les parties avant la vente. Une clause n'est opposable à l'autre partie que s’il est établi qu'elle en a eu connaissance avant de contracter.

- Il faut également tenir compte des usages professionnels. En effet, les commerçants qui traitent des affaires dans leur branche d'activité ou avec des personnes qui sont leurs fournisseurs habituels, sont réputés avoir connaissance des usages.

- Différents points méritent d'être vérifiés.

Le caractère définitif du contrat peut venir d'une confirmation écrite de la part du vendeur comme de l'acheteur.

Les délais peuvent conventionnellement ne pas ouvrir droit à des dommages et intérêts s'ils ne sont pas respectés. Il est bien entendu que ce dépassement ne doit pas être normal.

Le cas fortuit ou la force majeure, libèrent le vendeur de son obligation.

Le vendeur a intérêt à prévoir une clause stipulant que les marchandises voyagent aux risques et périls de l'acheteur.

3.       Acomptes et arrhes

Les ventes donnent souvent lieu au versement d'une somme d'argent, remise par l'acheteur au vendeur et portant le nom d'arrhes ou d'acompte.

- Les arrhes: sont considérés comme une faculté de dédit, mais celui qui se dédit abandonne l'argent.

- L'acompte constitue une partie du prix payé par avance. Les parties du contrat sont donc obligées d'exécuter leurs engagements.

Une faculté de dédit peut être incluse dans la convention. Il est nécessaire lorsque l'on veut se réserver cette faculté de bien préciser que le versement effectué constitue des arrhes.

Pour éviter un retard excessif dans la livraison après qu'un acompte ou des arrhes aient été versés, la loi du 5 novembre 1951 a prévu: « que dans ce cas toute somme versée d'avance sur le prix quelle que soit la nature de ce versement et le nom qui lui est donné dans l'acte est productive, au taux légal d'intérêts qui couront à l'expiration d'un délai de trois mois, à compter du versement jusqu'à la réalisation des sommes versées d'avance ».

 

II.                  Les modalités de la vente

Deux points importants sont à définir dans la vente. En effet, il faut déterminer tout ce qui concerne l'objet de la vente et le prix de cet objet du contrat

1.       L'objet

a)      Les différentes sortes de ventes

- Vente de chose de genre: l'individualisation peut être faite par l'indication du lieu où elles se trouvent.

- Vente en bloc : prévue par l'article 1586 du Code Civil. Il s'agit par exemple de la vente d'une récolte. Cet article précise : « Si au contraire, les marchandises ont été vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées ». Donc la propriété des marchandises vendues est immédiatement transférée à l'acheteur, et sauf convention; au contraire les risques sont à charge de l'acheteur.

- Vente au poids, au compte ou à la mesure: prévue par l'article 1585 du Code Civil. Selon cet article « lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n'est point parfaite en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu'à ce qu'elles soient pesées, comptées ou mesurées ; mais l'acheteur peut en demander la délivrance ou des dommages et intérêts s'il y a lieu en cas d'inexécution de l'engagement ».

Jusqu'aux opérations d'individus (comptage, pesage, mesurage), la vente n'est pas parfaite et les marchandises restent la propriété du vendeur qui assume tous les risques.

Les opérations de courtage etc. sont déterminées par convention entre les parties.

b)      Qualité de la chose

- Vente sur référence : on peut faire référence à des types ou des spécimens de marchandises généralement déposées auprès des chambres de commerce et d'industrie. Le catalogue des normes françaises permet d'établir un ensemble de références permettant une définition exacte.

- La non conformité de la marchandise permet dans certains cas l'annulation de la vente. La jurisprudence apprécie avec mansuétude la non conformité aux types et aux nonnes.

- Vente sur échantillon: l'accord des parties provient de l'engagement pris au vu d'un échantillon présenté par le vendeur. La marchandise livrée doit être conforme à l'échantillon. En cas de contestation l'échantillon permet de déterminer s'il y a eu livraison conforme. S'il n'y a pas conformité l'acheteur peut demander l'annulation de la vente ou une diminution du prix, à condition que la marchandise puisse être utilisée conformément à la destination première.

c)       La livraison

L'acheteur peut subordonner son acceptation à l'examen des marchandises.

La convention peut prévoir que l'acheteur aura un droit d'option à exercer dans un certain délai lorsque la marchandise lui sera présentée.

La vente de la chose peut être subordonnée à un essai. Cette vente est déterminée par l'article 1588 du Code Civil « la vente faite à l'essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive ». Les marchandises restent donc la propriété du vendeur, jusqu'à l'accord de l'acheteur. L'acheteur est dépositaire des marchandises et en assure donc tous les risques.

2.       Le prix

Le prix est un élément très important de la vente et nécessite quelques précisions.

La vente à prix ferme ne pose aucun problème. Les parties au contrat de vente fixent un prix déterminé et les formalités de son paiement.

a)       Des principes doivent tout de même être posés

Le prix doit résulter d'un accord des parties, avec l'aide d'éléments indépendants des parties. L'établissement du prix doit être clair, net et précis.

Afin d'éviter ou de contrebalancer l'érosion monétaire, le prix peut être indexé sur un indice préalablement retenu.

b)       Détermination du prix

Le prix est déterminé d'après le cours de la marchandise à chacune des livraisons. Une vente effectuée au cours du jour permet à l'acheteur de profiter de la hausse ou de la baisse des cours.

Les parties au contrat peuvent prévoir une fixation du prix par un tiers. En général ce tiers est souvent un syndicat professionnel ou un groupement.

c)       Indexation

Pour se prémunir contre les fluctuations monétaires, le vendeur qui recevra des paiements échelonnés dans le temps pourra convenir avec l'acheteur d'une clause permettant une indexation ou une clause « d'échelle mobile » basée sur un indice préalablement choisi.

L'ordonnance du 30 décembre 1958, a interdit certaines clauses d'indexation:

- sur le S.M.I.C,

- sur le niveau général des prix,

- sur le niveau général des salaires,

- sur les prix des biens, produits et services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties.

Sont donc autorisés:

- « Les clauses d'indexation en relation directe avec l'objet du statut de la convention ». L'indice choisi d'avoir un lien avec le lien ou la prestation cause du contrat.

- « Les clauses d'indexation en relation directe avec l'activité de l'une des parties ». Par exemple, le choix du salaire d'une catégorie bien déterminée de salariés d'une entreprise.

 

III.                L'exécution du contrat de vente

1.       Les obligations du vendeur

Le vendeur est tenu d'un certain nombre d'obligations. - Obligation de délivrance.

- Livraison de la chose convenue.

- Obligation de garantie.

a)      Obligation de délivrance

L'époque de la délivrance est en principe celle de la formation du contrat. La chose vendue est « quérable » et non « portable », donc sauf clause contraire, la délivrance doit se faire au lieu où se trouve la marchandise vendue.

Si une clause prévoit le transport des marchandises, la marchandise voyage à partir de sa remise au transporteur aux risques de l'acheteur.

Certaines conventions ne contiennent pas de date ferme et une clause prévoit parfois le délai de livraison à une date simplement indicative.

En cas d'inexécution par le vendeur, l'acheteur peut exercer la faculté de remplacement. Il peut acheter des marchandises de même nature. Le vendeur est alors tenu de payer la différence entre le prix des marchandises de remplacement et celui de ses marchandises.

b)      L'objet de la délivrance

Le vendeur est tenu de livrer la chose convenue, ses fruits, ses accessoires.

En cas de non conformité des marchandises, celle-ci n'entraîne pas obligatoirement la nullité de la vente. L'acheteur peut obtenir une modification du prix. Ceci ne peut être obtenu que si la chose livrée est impropre à l'usage prévu à l'origine.

c)        Garantie contre les vices cachés

Les vices cachés ou vices rédhibitoires, sont les défauts de la chose vendue qui ne se révèlent pas à l'examen de celle-ci et qui empêchent l'acheteur d'en faire l'usage auquel il la destinait.

Le vendeur est tenu indépendamment de toute clause inscrite dans le contrat de vente à garantir l'objet vendu. Ceci est défini à l'article 1641 du Code Civil. « Le vendeur est tenu de la garantie en raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus ».

- L'importance du ou des défauts doit donc rendre la chose impropre à l'usage auquel elle est destinée.

- Le vice devait être caché : en théorie on prend comme référence le fait qu'une personne ayant le même degré de technicité que l'acheteur n'aurait pas vu les défauts de la chose vendue.

Lorsque l'acheteur est un professionnel, il est plus difficile d'invoquer la garantie légale. Les tribunaux estiment que les connaissances techniques d'un professionnel lui permettent d'apprécier la qualité de l'objet ou des marchandises.

- Le vice doit être antérieur à l'achat. On ne peut en effet rendre le vendeur responsable du défaut provenant d'une mauvaise utilisation ou du non respect du mode d'emploi.

- L'action doit être intentée dans un bref délai. Ceci est prévu par l'article 1648 du Code Civil « L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur, dans un bref délai, suivant la nature des vices rédhibitoires, et l'usage du lieu où la vente a été faite ».

- L'acheteur auquel est due la garantie contre les vices cachés peut obtenir, en principe à son choix, la résolution de la vente en exerçant l'action rédhibitoire ou une diminution de prix fixée par expert en exerçant l'action estimatoire.

En outre, il est tenu selon l'article 1645 du Code Civil, de restituer le prix d'achat et de verser des dommages et intérêts, s'il connaissait les vices de la chose vendue. La preuve de la connaissance du vice parle vendeur incombe à l'acheteur, mais elle peut se faire par présomption, d'autre part les tribunaux voient dans les connaissances techniques du vendeur professionnel, une présomption irréfragable de sa connaissance du vice. « Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur ».

Le vendeur a un devoir d'information de l'acheteur très important. E doit avertir clairement l'acheteur des défauts et vices de la chose.

2.       Obligation de l'acheteur

L'acheteur a l'obligation:

- de payer le prix,

- de payer les frais de vente

- et de prendre livraison de la chose vendue.

a)      Obligation de payer le prix

Cette obligation est la plus importante qui pèse sur l'acheteur. Si les contractants n'ont pas fixé d'époque, le paiement du prix doit se faire au moment de la délivrance de la chose vendue.

S’il y a eu accord des parties, l'acheteur doit payer le prix à la date fixée.

Lorsque la totalité du prix est payable dès la formation du contrat, la vente est dite au comptant.

En cas de paiement stipulé « à terme » le vendeur non payé est en droit d'exercer le privilège du vendeur, c'est-à-dire que le vendeur peut se faire payer par préférence sur le prix des marchandises vendues à condition qu'elles soient encore en possession de l'acheteur. Ce privilège s'exerce par l'intermédiaire d'une action en revendication.

Le vendeur non payé peut demander la résolution de la vente qui doit être prononcée par le Tribunal.

b)      Obligation de prendre livraison et de payer les frais

Le vendeur n'est tenu, par son obligation de délivrance que de laisser la chose vendue à la disposition de l'acheteur.

L'acheteur est donc tenu de prendre livraison des marchandises, cette obligation est dite « obligation de retirement ».

Le retirement doit s'effectuer au moment et au lieu de la vente, et sauf clause contraire les frais afférents à ce retirement en incombent à l'acheteur (sauf clause contraire).

Si une date tenant compte d'un certain délai a été convenue, l'acheteur est tenu de prendre livraison sans qu'il soit besoin de le mettre en demeure.

S'il ne procédait pas à ce retirement, la vente se trouverait résiliée de plein droit selon l'article 1657 du Code Civil. L'acheteur peut se voir en outre condamner à des dommages et intérêts, si le vendeur peut prouver un préjudice.

Les mesures de l'article 1657 du Code Civil ne sont pas d'ordre public. Les parties peuvent y déroger en fixant par convention, les conditions dans lesquelles seront sanctionnés les manquements et retards.

L'obligation de conserver la chose vendue pèse sur le vendeur jusqu'à la livraison, même, semble-t-il, lorsqu'il y a retard de l'acheteur et lorsque celui-ci a été mis en demeure de prendre livraison.

Contestations relatives au transport des marchandises

La marchandise peut avoir subi pendant le transport des détériorations, ou même être complètement détruite.

La réception, sans réserve et le paiement du prix du transport éteignent toute action contre le transporteur. L'acheteur dispose tout de même d'un délai de trois jours à compter de la réception de la marchandise. C'est une action en responsabilité qui sera ainsi engagée contre le transporteur, article 105 du Code de Commerce. Ce délai de trois jours est nécessaire pour vérifier l'état des marchandises.

Si les parties sont en désaccord sur le dommage, le transporteur et l'acheteur peuvent demander une expertise.

«... l'état des objets transportés ou présentés pour être transportés et, en tant que de besoin, leur conditionnement, leur poids, leur nature, etc., sont vérifiés et constatés par un ou plusieurs experts nommés par le Président du Tribunal de Commerce» ...

c)       Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire de l'acheteur

Les garanties légales ou conventionnelles en faveur du vendeur se trouvent amoindries en cas de liquidation judiciaire ou redressement judiciaire de l'acheteur.

Les articles 115 à 122 de la loi du 27 janvier 1985 fixent des limites aux droits du vendeur de meubles.

Les marchandises vendues constituent le gage des créanciers, sauf exceptions :

- clause de réserve de propriété, elle est opposable depuis la loi du 12 mai 1980 à la masse des créanciers; - la résolution de la vente étant intervenue antérieurement au jugement déclaratif;

- les marchandises vendues bien qu'expédiées à l'acheteur, ne sont pas encore arrivées dans ses locaux. Le vendeur peut encore exercer son action en revendication ;

- le vendeur peut encore retenir les marchandises non expédiées si le jugement déclaratif est intervenu entre temps ;

- les marchandises livrées à l'acheteur ont été revendues par celui-ci avant leur entrée dans ses locaux. Le vendeur peut revendiquer ses marchandises, mais il va se trouver face à des tiers qui pourront arguer de leur bonne foi.

 

IV.                Les garanties du vendeur

Le vendeur de marchandises qui vend à crédit est en droit d'attendre un complet paiement des sommes restant dues.

1.       Les recours

a)       La clause de réserve de propriété

Cette clause suspend le transfert de propriété à l'acheteur, jusqu'au complet paiement du prix. Le matériel ou les marchandises seront donc propriétés du vendeur. Cette clause ne gêne en rien le transfert des obligations de l'acheteur, c'est juste un retard de transfert de la propriété.

La clause fixe généralement un délai de revendication. Sinon, lorsque l'acheteur fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, la loi du 25 janvier 1985, instaurant le nouveau régime de la faillite, décide que la revendication des meubles ne pourra être exercée que dans le délai de trois mois à partir du prononcé du jugement (art. 115 loi du 25 janvier 1985, abrogeant l'article 59 de la loi du 13 juillet 1967, qui prévoyait plus largement un délai de quatre mois).

L'un des problèmes importants est le sort des acomptes versés. Le matériel ayant été restitué sera estimé par un expert et sur la base de l'expertise, les comptes seront réglés entre vendeur et acheteur.

Les marchandises vendues doivent être identifiées avec précision. Certaines marchandises une fois incorporées au stock de l'acheteur sont difficilement identifiables. Le vendeur doit donc prendre toutes précautions utiles pour permettre l'identification du matériel.

b)       Clause de porte-fort

Selon l'article 1120 du Code Civil: «Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci, sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement ».

La promesse de porte fort est l'engagement que fait une personne, que l'on appelle porte-fort, qu'un tiers accomplira un acte déterminé, ou ratifiera l'acte conclu pour le porte-fort.

Par exemple, l'engagement par un tuteur de ce que l'enfant mineur sous sa tutelle ratifiera un acte de vente le jour de sa majorité.

En cas de ratification, l'engagement rétroagit et l'acte signé ou la convention passée sont censés l'avoir été dès l'engagement de porte-fort. Mais il faut noter qu'en aucun cas l'engagement du porte-fort n'engage la personne dont on a promis la prestation.

c)        Clause pénale

Elle a pour but de fixer à l'avance les dommages et intérêts notamment en matière de crédit-bail. C'est pourquoi la loi du 9 juillet 1975 est intervenue pour modérer l'effet de la clause pénale. Cette loi a modifié les articles 1152 et 1231 du Code Civil. Le juge désormais, en tenant compte de l'exécution partielle, déterminera une juste pénalité, ni excessive, ni dérisoire.

d)       Astreinte

En cas d'inexécution et pour assurer l'exécution des obligations, le vendeur peut avoir recours à l'astreinte. L'astreinte est une condamnation pécuniaire destinée à contraindre indirectement l'exécution des décisions de justice.

C'est donc une condamnation qui expose le débiteur récalcitrant, ici l'acheteur, à payer une somme proportionnelle au retard apporté à l'exécution. L'astreinte a donc pour but de faire capituler le débiteur récalcitrant par l'accumulation de sommes qu'il est condamné à verser.

e)       Solidarité

S'il y a plusieurs intervenants au contrat, le vendeur a tout avantage à stipuler que ceux-ci seront tenus solidairement de leurs obligations. Le vendeur peut réclamer à l'un quelconque des débiteurs le paiement de la totalité de la créance, à charge pour celui-ci de se retourner contre ses cocontractants. Le débiteur qui paie, ne peut pas se prévaloir du bénéfice de division qui, comme son nom l'indique, consiste à faire payer chaque débiteur sa part.

2.       Les sûretés

En matière commerciale, différentes sûretés, garantissent le paiement de la créance.

a)       Le gage commercial

La loi du 23 mai 1863 a créé un gage propre à la matière commerciale. Elle fut incorporée dans le Code de Commerce sous les articles 91 à 93.

Le caractère commercial de la transaction s'apprécie en fonction de la « seule garantie ».

b)       Nantissement du fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est prévu et organisé par la loi du 17 mars 1909. Le commerçant peut affecter son fonds de commerce à la garantie des dettes qu'il contracte. Dans ce cas le créancier nanti à un droit de préférence sur le prix de cession et un droit de suite.

c)       Nantissement de l'outillage et du matériel

Ce nantissement est prévu par la loi du 18 janvier 1951. Il a été mis en place pour faciliter l'acquisition à crédit de biens d'équipement. Ce nantissement ne peut porter que sur le matériel ou l'outillage, à l'exclusion des marchandises. Le créancier régulièrement inscrit, a, sur le matériel et l'outillage, un droit de préférence absolu qui n'est primé que par certains privilèges.

d)       Cautionnement

Selon l'article 2011 du Code Civil, « Celui qui se rend caution d' une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Le cautionnement a, en général, un caractère civil, mais il acquiert un caractère commercial s'il est donné par un commerçant à l'occasion de son activité. Le cautionnement a un caractère commercial lorsqu'un non commerçant s'engage pour un intérêt commercial.

 

V.                  Procédés réglementés ou interdits

1.       Le refus de vente et les conditions discriminatoires

a)       C'est un délit assimilé à la pratique des prix illicites

Il peut être établi «dès lors que son auteur a la qualité de producteur, commerçant, industriel ou artisan si celui-ci refuse de satisfaire dans la mesure de ses disponibilités et dans des conditions conformes aux usages commerciaux, aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes de prestations de service lorsque ces demandes ne présentent aucun caractère anormal, qu'elles émanent de demandeurs de bonne foi et que la vente de produits ou la prestation de services n'est pas interdite par la loi ou par un règlement de l'autorité publique » (ordonnance n° 451483 du 30 juin 1945).

b)       Différentes pratiques sont interdites par la loi

Il est en effet anormal que certains acheteurs bénéficient de conditions particulières. Une circulaire ministérielle du 10 janvier 1978 a précisé la portée de certaines dispositions propres à faire cesser ces pratiques.

Il est possible de justifier une discrimination entre acheteurs en faisant état de prix de revient différent. Une vente dans des quantités importantes d'un produit est parfois d'un prix de revient moins important qu'une petite quantité de ce même produit, du fait des différents coûts. Ce qui justifie parfois des prix inférieurs lorsque la commande est très importante. Ce qui privilégie par exemple les commerçants importants.

2.       Les différents moyens de protection des acheteurs

La protection du consommateur est devenue depuis quelques années, le cheval de bataille d'une floraison d'organismes d'obédiences diverses.

Diverses mesures ont donc été adoptées. Parmi celles-ci ont été réglementées les formes de vente suivantes: - démarchage et vente à domicile (loi du 22 décembre 1972),

- ventes à crédit (loi du 10 janvier 1978),

- interdiction des clauses abusives (loi du 10 janvier 1978).

a)      Démarchage et vente à domicile

Le client ou consommateur (le terme est à la mode) dispose d'un délai de réflexion pour renoncer à son achat. Ce délai et certaines conditions doivent être indiqués dans le contrat de vente.

La loi organise les différents actes de cette vente, et ne soumet pas à son empire un certain nombre de catégories de vente et certains professionnels.

b)       Ventes à crédit

L'acheteur a selon la loi un délai de sept jours pour réfléchir.

c)        Clauses abusives

Certains contrats contiennent des clauses particulièrement draconiennes. La loi du 10 janvier 1978, permet d'interdire ou de limiter de telles clauses. A titre d'exemple on peut citer par exemple:

- l'adhésion à des clauses contractuelles qui ne figurent pas sur l'écrit ;

- supprimer ou réduire le droit à réparation du consommateur en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution du contrat par le vendeur (commerçant, etc.) ;

- modification du prix entre commande et livraison;

- limitant le droit d'ester en justice.

Il existe bien d'autres clauses interdites par la loi.

d)       Certaines formés de ventes sont interdites, d'autres soumises à autorisation administrative ou réglementées

Le législateur prohibe les ventes dont l'objet heurte la morale ou les bonnes moeurs.

Il interdit aussi la vente de produits dangereux pour la santé, par exemple vente de stupéfiants.

Sont soumises à une réglementation, les ventes d'armes ou d'objets qui présentent un danger pour l'ordre public.

Il interdit les ventes dites «à la boule de neige ». Elles consistent «à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à leur valeur réelle en subordonnant les ventes au placement de bons ou tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscription » (loi du 5 novembre 1953).

Les ventes subordonnées soit à l'achat d'autres produits soit à l'achat d'une quantité imposée.

 

VI.                Le contentieux

1.       Le travail compétent

a)      Compétence territoriale

Selon le Nouveau Code de Procédure Civile, articles 42 et 43

« La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur.

S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un à eux» article 42.

« Le lieu où demeure le défendeur s'entend:

- s'il s'agit d'une personne physique du lieu où celle-ci a son domicile, ou à défaut sa résidence. - s'il s'agit d'une personne morale, du lieu où celle-ci est établie » article 43.

- en matière contractuelle; la jurisprudence du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la prestation de service »  article 46 alinéa 2.

Les règles édictées par le Nouveau Code de Procédure Civile s'étendent aux relations entre commerçants et aux relations entre commerçants et non commerçants.

Il est possible de déroger à cette attribution de compétence, en insérant une (<clause attributive de juridiction». Souvent, c'est le vendeur ou la partie en position favorable qui stipule cette clause.

b)       Compétence d'attribution

  - Tribunal de Commerce

Le Tribunal de Commerce est une juridiction d'exception. Il est donc incompétent pour connaître des litiges de la compétence des Tribunaux de Grande Instance. Il est incompétent pour connaître des matières réservées aux Tribunaux d'Instance ou Administratifs.

L'article 631 du Code de Commerce énumère trois sortes de litiges de la compétence des Tribunaux de Commerce :

- Les contestations relatives aux engagements et aux transactions entre les négociants, marchands et banquiers.

- Les contestations entre associés membres de sociétés de commerce.

- Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

  - Tribunal de Grande Instance et d'instance

Ils sont compétents dans certains cas et principalement lorsque le litige met en présence un commerçant et un non commerçant.

2.       L'arbitrage

Les problèmes peuvent être soumis, selon la volonté des parties, à un arbitrage. Les litiges sont ainsi soustraits aux juridictions de droit commun. Le recours à un arbitre peut être inclus dans le contrat de vente, ou d'un compromis après le litige.

 

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:17

                                                                           Droit Commercial

 

Gage commercial:

 

Introduction

Le terme gage a plusieurs significations, et il est indifféremment employé pour désigner: - l'ensemble des biens composant le patrimoine d'un débiteur;

- le contrat constituant la sûreté;

- la chose donnée en gage et sur laquelle porte la sûreté;

- le droit né du contrat au profit du créancier.

 

I.                    Le gage commercial

L'article 2084 du Code Civil prévoyait que les dispositions réglementant le gage n'étaient pas applicables aux « matières du commerce »

Cependant lorsque le Code de Commerce fut promulgué en 1807, il ne contenait aucune disposition réglementant le gage commercial.

Devant cet état de fait, il fut décidé, non sans hésitation, que la réglementation édictée parle Code Civil pour le gage serait applicable en matière commerciale.

L'expansion économique du début du XIXème siècle eut pour conséquence l'extension de l'industrie et du commerce. La circulation des capitaux, le développement du machinisme, l'abondance de la production rendirent rapidement nécessaire la création de nouveaux instruments de crédits propres aux commerçants.

C'est dans ces conditions qu'intervient la Loi du 23 mai 1863 créant un gage propre au commerce. Elle fut incorporée au Code de Commerce sous les articles 91 à 93. Ceci constitue donc un régime nouveau différent du régime édicté par le Code Civil.

Désormais en matière commerciale, l'exigence de l'écrit n'est plus nécessaire pour rapporter la preuve de l'existence du contrat, entre les parties, comme à l'égard des tiers. Il est institué de plus une procédure extrajudiciaire pour parvenir rapidement à la réalisation de la chose nantie.

Nous allons examiner successivement:

- Le domaine d'application.

- Les règles de droit civil applicables au gage commercial.

- La constitution du gage.

- La dépossession.

- La réalisation.

- L'attribution.

1.       Domaine du gage commercial

Il est nécessaire de déterminer le domaine d'application du gage commercial, afin de déterminer si la législation qui sera applicable au contrat, sera celle définie dans le Code Civil, ou celle définie par le Code de Commerce; en effet le contrat ne peut être mixte.

L'article 91 du Code de Commerce, décide que le caractère commercial, ne doit pas s'apprécier en fonction des parties, de la nature du bien engagé, mais en considération de la seule créance garantie.

2.       Règles du droit civil applicables au gage commercial

Les conditions de validité de constitution du gage quant aux biens engagés et quant aux parties sont communes en matière civile et commerciale:

- Les parties doivent être maîtresses de leurs droits et capables d'aliéner.

- Tout bien meuble se trouvant dans le commerce et susceptible d'être aliéné peut être constitué en gage.

- Le gage peut porter sur un meuble corporel ou incorporel, sur une chose d'un corps certain, ou sur une chose fongible, sur une chose consomptible ou non.

- L'objet gagé doit être la propriété du constituant car en matière commerciale comme en matière civile, le gage constitué sur la chose d'autrui est nul.

- Comme en droit civil, le créancier gagiste en droit commercial, doit conserver la chose en propriétaire diligent, s'abstenir d'en percevoir les fruits.

- Il doit restituer la chose lors du paiement. On dit d'ailleurs lors du parfait paiement.

- Le créancier gagiste commercial, jouit du droit de rétention comme en matière civile. Ce droit, il l'a jusqu'au complet paiement, et bénéficie du droit de préférence.

- L'accord appelé pacte commissoire selon lequel le créancier est autorisé à s'approprier le gage, ou à en disposer en dehors des formalités édictées par la loi est nul de plein droit en matière commerciale comme en matière civile.

- L'attribution judiciaire de la chose nantie, au créancier gagiste existe aussi en matière commerciale.

3.       Constitution

L'article 91 du Code de Commerce, définit le mode de constatation de l'existence du gage, aussi bien entre les parties qu'à l'égard des tiers, en faisant référence à l'article 109 du Code de Commerce.

Le texte fait une distinction entre constitution sur meuble corporel et sur meuble incorporel.

a)      Constitution sur un meuble corporel

L'article 91 du Code de Commerce, permet une liberté de preuve. Ceci est tout à fait différent du droit civil dans lequel l'article 2074, fait dépendre l'existence du privilège du gagiste de : la rédaction d'un acte authentique, d'un acte sous seing privé, enregistré contenant le montant de la somme due et identification de la chose remise en gage.

En matière commerciale la preuve du gage, entre les parties comme à l'égard des tiers, est faite selon les termes de l'article 109 du Code de Commerce. La preuve résultera donc : de la correspondance, des livres, d'un écrit quelconque qui n'aura pas à satisfaire aux conditions de validité édictées par le Code Civil à l'article 1235.

Le gage peut être constitué sur une somme indéterminée. En effet, il peut garantir l'ensemble des créances d'un même créancier contre un même débiteur. Mais la chose nantie doit être individualisée.

b)       Constitution sur meubles incorporels

A l'égard des meubles incorporels, l'article 91 du Code de Commerce, édicte une série de mesures établissant l'existence du gage selon la nature de la créance.

Créance à débiteur dénommé

Selon le quatrième alinéa de l'article 91 du Code de Commerce, l'article 2075 du Code Civil est applicable en la matière. Dans ce cas le privilège sera établi par un acte public ou sous seing privé.

Titres à ordre

Le privilège résultera d'un endossement à titre de garantie inscrit à la suite ou au dos du titre.

Titres nominatifs

Le privilège résulte de l'inscription d'un transfert de garantie sur les registres de transfert des actions, parts ou autres titres nominatifs, ou sur le Grand Livre de la Dette Publique.

4.       La dépossession

L'article 92 du Code de Commerce, comme l'article 2076 du Code Civil, fait dépendre l'existence du privilège de la dépossession du débiteur. Le gage demeure que si la chose donnée en gage reste bien en la possession du créancier, ou de tiers qui a été convenu.

Selon la Cour de Cassation « il est l'essence du contrat de gage, que la mise en possession soit un fait apparent et d'une notoriété suffisante, pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi et que l'objet ne fait plus partie de son actif libre ».

Les principes du Code Civil régissant la dépossession sont donc applicables en la matière. Mais la pratique commerciale a conduit les différentes juridictions à assouplir la règle.

Il a par exemple été jugé que la dépossession était « apparente et de notoriété suffisante » lorsque les effets étaient placés dans un local propriété du débiteur, loué au créancier, qui assurait la garde de la marchandise, une affiche placée sur le local indiquant le nom du locataire.

Le second alinéa de l'article 92 du Code de Commerce précise également que le gage est valablement constitué et que le créancier est réputé être en possession des marchandises, quand celles-ci se trouvent à sa disposition dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si avant qu'elles ne soient arrivées qu'il en soit informé par une lettre de voiture ou par un connaissement.

5.       La réalisation

L'article 93 du Code de Commerce en édictant une procédure extra judiciaire, s'est écarté des dispositions de l'article 2078 du Code Civil. En effet, le Code Civil fait obligation au créancier d'un gage en matière civile de s'adresser au Juge pour faire ordonner la vente de la chose nantie.

Le Code de Commerce a prévu trois formalités qui se déroulent sans intervention du juge et sans que le créancier n'ait à justifier de la possession d'un titre exécutoire ou d'un acte sous seings privés.

Ces trois formalités sont:

- La signification.

- Le délai de huit jours.

- La vente.

a)      La signification

Cette signification prévue à l'article 92 du Code de Commerce est une mise en demeure. A défaut de paiement à l'échéance, le créancier signifie au débiteur et au tiers qui a consenti le gage son intention de procéder à la vente de la chose nantie, faute de règlement dans le délai de huit jours. Cette signification se fait obligatoirement par acte d'huissier de Justice

b)       Le délai de huit jours

La signification par acte d'Huissier de Justice, fait courir un délai de huit jours. Avant l'expiration de ce délai la vente n'est pas possible.

c)        La vente publique

La vente de la chose nantie ne peut avoir lieu qu'aux enchères publiques.

Les courtiers n'ont compétence que pour la vente de marchandises en gros. Dans les autres matières ce sont les commissaires-priseurs qui sont compétents. A défaut de commissaires priseurs ce sont les Notaires et les Huissiers de Justice qui sont compétents.

L'ordonnance du 18 octobre 1945, a placé auprès du monopole des Agents de Change, celui des courtiers en valeurs mobilières pour la vente des titres cotés en Bourse.

L'article 2078 du Code Civil donne au créancier gagiste la possibilité de s'adresser au Juge pour obtenir que la chose lui soit attribuée à dire d'expert.

L'article 93 du Code de Commerce étant muet sur ce point, la jurisprudence a longtemps refusé l'application du principe de l'article 2078 en matière commerciale. Une évolution récente permet maintenant l'application de la règle du droit civil au droit commercial.

 

II.                  Les warrants des magasins généraux

Les magasins généraux sont des établissements privés agréés et contrôlés par l'autorité administrative, ayant créé des magasins, permettant aux industriels, commerçants artisans et agriculteurs d'y déposer : des matières premières, des marchandises et différents produits manufacturés.

Ces magasins émettent des titres permettant aux propriétaires déposants deux opérations juridiques:

- la vente,

- l'affectation en gage.

Il est délivré au déposant des titres négociables.

Ces titres sont le récépissé et le bulletin de gage encore appelé warrant.

Le warrant circule par voie d'endossement, comme un billet à ordre. Le porteur du warrant est en droit à l'échéance de réclamer le paiement de ce qui lui est dû. La marchandise après diverses opérations est libérée en cas de non paiement.

 

III.                Les gages sans dépossession

Si à l'origine le gage commercial a pu constituer un instrument de crédit, il est rapidement devenu évident que la dépossession du débiteur au profit du créancier ou du tiers convenu, constituait pour lui une gêne considérable. Le crédit obtenu pour l'achat de machines ne servant à rien si ces dernières doivent rester enfermées sans pouvoir être utilisées.

Différents warrants ont été créés pour pallier ces différents problèmes :

- warrant agricole, les exploitants peuvent donner en garantie leur cheptel et leur matériel, ainsi que leur récolte sans s'en dessaisir;

- warrant hôtelier, il permet aux hôteliers d'emprunter sans se dessaisir du matériel nécessaire à l'exploitation de leur fonds de commerce;

- warrant pétrolier, il permet à l'importateur de produits pétroliers d'affecter en gage au profit de son créancier une partie du stock qui doit toujours rester en sa possession ;

- warrant industriel, l'industriel bénéficiant d'une lettre d'agrément peut en garantie d'un prêt consenti pour l'achat de matières premières affecter en gage les produits qu'il fabrique et qui restent en sa possession.

En dehors de ces warrants, il existe d'autres sûretés mobilières sans dépossession, ayant beaucoup plus de traits communs avec l'hypothèque qu'avec le gage.

1.       Le gage spécial sur les véhicules automobiles

a)       Le gage spécial sur les véhicules automobiles

A l'issue de la première guerre mondiale et plus précisément à partir de 1930, l'industrie automobile a pris un essor considérable. L'importance de la production nécessitait des mesures propres à assurer un écoulement et une diffusion rapide des véhicules.

C'est donc dans ces conditions qu'intervient le décret du 30 septembre 1953 ; modifié à plusieurs reprises.

Ce décret institue au profit du vendeur à crédit ou du tiers qui finance l'achat d'un véhicule automobile, un droit de gage restrictif de propriété qui subsiste sans la dépossession de l'acquéreur, lorsque la mention du contrat aura été faite sur un registre spécial tenu à la préfecture de chaque département.

Il s'agit donc d'une sûreté réelle résultant d'un écrit qui doit comporter affectation en gage d'un véhicule pour garantir une créance déterminée, le tout selon les termes de l'article 2076 du Code civil.

b)      Domaine d'application du décret du 30 septembre 1953

L'article 1er du décret du 30 septembre 1953, énumère les véhicules qui peuvent être constitués en gage.

Ce sont:

- les véhicules automobiles,

- les tracteurs agricoles,

- les cycles à moteur,

- les remorques tractées ou serai-portées assujetties à la déclaration de mise en circulation et à l'importation. En sont formellement exclus : les véhicules et engins circulant en France à titre temporaire, en franchise de droits de douane, immatriculés à ce titre dans des séries spéciales.

Il est nécessaire de voir quelles sont les personnes qui peuvent bénéficier de ce gage.

L'article 2 du décret énumère ces personnes

- le vendeur à crédit du véhicule automobile,

- le cessionnaire de la créance,

- l'escompteur d'un effet de commerce créé pour le règlement de l'achat ou de l'emprunt.

A cette énumération il convient d'ajouter la caution ou le donneur d'aval du débiteur qui aura payé la dette de l'emprunteur et de ce fait sera subrogé dans les droits du créancier.

Le contrat

L'article 1er de la loi du 29 décembre 1943 dispose que tout contrat de vente à crédit de véhicule automobile doit faire l'objet d'un acte sous signature privée. Cet acte doit être dûment enregistré et rédigé dans les termes de l'article 2074 du Code Civil. Les mentions obligatoires sont:

- indication du nom, prénom, qualité, domicile des deux parties,

- le montant des sommes dues, les conditions de paiement,

- les caractéristiques du véhicule, objet du contrat,

- l'affectation expresse du véhicule donné en gage.

Il ne sera pas fait mention ici des clauses exigées ou prohibées par la loi. En dehors de celles-ci rien de s'oppose à ce que l'acte contienne certaines stipulations réglementant les obligations réciproques des parties par exemple: déchéance du terne, clause pénale, intérêts de retard, conditions auxquelles peut intervenir le paiement anticipé.

Aux termes du décret du 30 septembre 1953, l'acte doit rappeler que la créance résulte du prix de vente automobile ou d'un prêt pour le financement de l'acquisition dans le but d'identifier les causes de la créance.

Pour satisfaire à la législation économique et à la réglementation du crédit, le contrat de vente doit mentionner le versement comptant exigé par le décret du 4 août 1956.

Différentes autres mentions doivent être portées pour satisfaire à la réglementation administrative, au droit cambiaire. Il a été décidé au surplus que les parties peuvent convenir dans le contrat de vente, que celle-ci sera résolue faute de paiement de tout ou partie du prix.

Selon la loi de 1953, le bénéficiaire du gage, ne peut conserver son privilège que si la mention en est faite sur le registre spécial tenu à la Préfecture.

Le registre tenu à la Préfecture permet de renseigner les tiers sur la situation du véhicule. Ceux-ci en s'adressant à l'administration peuvent savoir si le véhicule qui les intéresse est ou non grevé d'une sûreté.

Ces papiers outre la mention de l'existence ou de l'inexistence d'une inscription de gage, indiquent les caractéristiques du véhicule, nom, numéro d'immatriculation, date de la délivrance de la carte grise.

La radiation peut émaner du créancier ou du débiteur.

Les effets du gage automobile

Le gage automobile s'il est exorbitant du droit commun en ce qui concerne son mode de constitution, sa publicité, la dépossession du débiteur, produit toutefois les mêmes effets que le gage civil ou commercial.

Il confère au créancier:

  - Un droit de rétention lui permettant de retenir le véhicule ou engin nanti, jusqu'à paiement intégral.

  - Le droit de faire vendre le véhicule gagé pour être payé sur son prix de vente ou de se faire attribuer le véhicule en paiement jusqu'à due concurrence du montant de la dette, et ce après estimation par un expert.

  - Un droit de suite lui permettant de revendiquer entre les mains des tiers le véhicule gagé à son profit.

Le créancier gagiste dispose donc d'un ensemble de droits, lui permettant de sauvegarder ses intérêts dans de bonnes conditions. Il existe des cas particuliers concernant les droits du gagiste.

  Le droit du gagiste sur l'indemnité de sinistre

Le véhicule affecté en gage peut être endommagé dans un accident de la circulation. L'indemnité pourra être due au débiteur détenteur du véhicule, soit par sa propre compagnie d'assurance ou parla compagnie de son adversaire. Il faut donc examiner les droits du créancier gagiste, en effet, qu'advient-il de la somme versée en dédommagement du sinistre?

La loi du 13 juillet 1930, sur le contrat d'assurance dans son article 37 édicte : « Les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques sont attribuées, sans qu'il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires suivant leur rang. Néanmoins, les paiements faits de bonne foi avant opposition sont valables ».

  Vente du véhicule gagé à la requête d'un autre créancier

Les dispositions du décret du 30 septembre 1953 n'interdisent pas la saisie du bien affecté en gage, et dans le cas oh le créancier gagiste n'oppose pas son droit de rétention, le créancier ordinaire ou privilégié, peut faire procéder à la vente sur saisie exécution du véhicule gagé.

  Véhicules mis en fourrière

Les articles R 285 et suivants du Code de la Route, organisent la mise en fourrière des véhicules immobilisés par l'autorité administrative.

Lorsque le véhicule nanti est mis en fourrière, le créancier gagiste est avisé de cette mise en fourrière et dispose d'un délai d'un mois pour demander que la garde du véhicule lui soit attribuée, main levée de la fourrière étant prononcée en sa faveur.

Si le créancier gagiste ne demande pas l'attribution de la garde du véhicule, l'Administration des domaines, connaissant l'existence du gage fait procéder à la vente, et tient à la disposition du créancier pendant cinq années le prix de vente du véhicule, déduction faite des frais de vente et des frais de fourrière.

   Véhicules gagés saisis pour fraude par les administrations fiscales

Selon l'article 1876 du Code Général des Impôts

« Les objets soit saisis pour fraude ou contravention, soit confisqués, ne peuvent être revendiqués par les propriétaires ni le prix qu'il soit consigné ou non réclamé par aucun créancier, même privilégié, sauf leur recours contre l'auteur de la fraude ».

Aux termes de cette disposition, le privilège du créancier gagiste sur le prix du véhicule gagé et saisi par les Administrations fiscales se trouve donc primé par le privilège garantissant la créance de ces dernières.

Le détournement de gage

Pour que le délit de détournement de gage soit caractérisé, trois éléments doivent être réunis: - le contrat de gage,

- la qualité de donneur de gage du prévenu,

- le fait de la destruction ou du détournement du gage.

L'article 314-5 du Code Pénal (loi du 22 juillet 1992) punit le fait par lequel le débiteur détruirait ou détournerait l'objet constitué en gage, de trois ans de prison et de 381122,54 € d'amende.

2.       Le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement

a)       Généralités

Après la seconde guerre mondiale, il s'est avéré nécessaire d'organiser un mode de financement permettant aux industriels, commerçants, artisans et agriculteurs de reconstituer le matériel nécessaire à la bonne marche de leurs exploitations, commerces ou entreprises.

C'est une loi du 18 janvier 1951 qui a créé une sûreté nouvelle s'inspirant du nantissement du fonds de commerce institué par la loi du 17 mars 1909.

Ce nantissement qui constitue un gage sans dessaisissement permet à son acquéreur, commerçant ou non, d'un bien destiné à l'équipement de son entreprise de donner à son créancier, un droit sur le matériel qui lui a été livré et qui garantit son prix d'acquisition. Ce droit soumis à la publicité confère au créancier un privilège de rang indiscutable et éventuellement un droit de suite.

b)       Domaine d'application de la loi du 18 janvier 1951

Il est nécessaire de considérer en effet les effets de cette loi quant aux personnes et quant aux biens.

Quant aux personnes

Tous les acquéreurs qu'ils soient ou non commerçants peuvent utiliser cette formule de nantissement. La personne qui vend à crédit est bénéficiaire du nantissement. De même la personne qui avance les fonds servant à l'achat du matériel. Les cautions, avalistes ou endosseurs sont assimilés au prêteur de deniers et bénéficient de ce nantissement.

Quant aux biens

Selon l'article 1er de la Loi du 18 janvier 1951, cette forme de nantissement est limitée aux biens d'outillage et aux équipements professionnels.

En sont formellement exclus les véhicules automobiles, les tracteurs agricoles, les navires de mer, les bateaux de navigation fluviale, les aéronefs.

Le matériel peut être neuf ou d'occasion, mais il doit servir à l'activité professionnelle de l'acheteur ou emprunteur. Les achats pour revendre sont interdits.

3.       Nantissement du fonds de commerce

Le nantissement est un instrument de crédit à la disposition du commerçant. Il peut ainsi affecter son fonds de commerce à la garantie des dettes qu'il contracte. Il n'implique pas comme le gage une dépossession.

Ce nantissement suppose une créance, un fonds de commerce existant. Il ne peut être consenti que par le propriétaire du fonds et non par un simple gérant libre.

Le nantissement doit être constaté par un écrit, soit authentique ou sous seing-privé, enregistré. Le privilège doit être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de Commerce.

Il ne porte que sur les éléments les plus stables du fonds de commerce. Mais les marchandises et les créances sont exclues du nantissement.

a)      Les effets du nantissement

Le propriétaire du fonds de commerce conserve la libre disposition de son fonds. Le créancier titulaire du nantissement n'a aucun droit de regard sur la façon d'administrer. Le débiteur voit seulement limiter son droit de déplacer son fonds.

Seules sont garanties : la créance résultant de l'acte de nantissement ainsi que deux années d'intérêts. Le créancier disposant d'un nantissement sur le fonds de commerce, a un droit de préférence sur le prix du fonds provenant d'une vente amiable ou judiciaire.

Le rang des créanciers gagistes, s'ils sont plusieurs est déterminé par la date de leur inscription. En cas d'inscription ayant eu lieu le même jour les créanciers se trouvent alors en concurrence.

Le nantissement régulièrement inscrit confère au créancier inscrit, le droit de surenchère du dixième au cas de purge (c'est-à-dire de vente), de plus il dispose du droit de s'opposer au démembrement du fonds de commerce et à la résiliation du bail.

Il a de plus le droit de faire saisir et vendre le fonds de commerce ou les éléments nantis.

Il faut noter que le créancier inscrit n'a pas le droit de se faire attribuer le fonds de commerce en paiement de la dette, jusqu'à due concurrence de celle-ci.

b)       Inscription du privilège

La loi du 17 mars 1909 prévoit dans ses articles 24 à 27 les formalités nécessaires à l'inscription du privilège. L'inscription est prise au greffe du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel est situé le fonds. Cette inscription doit être faite dans les quinze jours de l'acte constitutif du nantissement.

c)       Effets de l'inscription

L'inscription régulièrement prise permet au créancier d'exercer certaines prérogatives et certains droits.

Droit de suite

Le créancier nanti, comme d'ailleurs le vendeur, dispose d'un droit de suite. Mais ce droit de suite est restreint au fonds de commerce et ne s'applique pas aux éléments isolés du fonds de commerce, dans la mesure où ces derniers n'impliquent pas une vente globale du fonds.

Droit de s'opposer au démembrement du fonds de commerce

Pour éviter la dépréciation de leur gage, les créanciers inscrits disposent d'une procédure leur permettant de s'opposer au démembrement du fonds de commerce.

Droit en cas de déplacement du fonds de commerce

Le déplacement du fonds de commerce peut déprécier celui-ci. La loi de 1909 protège le créancier régulièrement inscrit, contre ce déplacement.

L'article 13 de la loi du 17 mars 1909 dispose en effet: « En cas de déplacement du fonds de commerce, les créanciers inscrits deviendront de plein droit exigibles si le propriétaire du fonds n'a pas fait connaître aux créanciers inscrits, quinze jours au moins à l'avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu'il entend lui donner ».

C'est par cet acte qu'est notifiée cette intention de changement. Les créanciers inscrits ne peuvent s'opposer (lorsque la notification a été faite dans les délais) au déplacement du fonds. Mais si il résulte du déplacement une dépréciation les créances du vendeur ou des créanciers gagistes deviennent immédiatement exigibles.

d)       Purge des inscriptions

L'acquéreur du fonds de commerce peut procéder à la purge des privilèges, en offrant le prix aux créanciers inscrits.

Les créanciers inscrits peuvent accepter ou surenchérir.

Certaines ventes purgent le fonds de commerce des différentes inscriptions, de plein droit: - vente aux enchères publiques,

- vente en vertu des articles : 5 et 25 de la loi 18, 15 et 16 de cette même loi (17 mars 1909).

Lorsque la mutation du fonds de commerce n'opère pas la purge des privilèges de plein droit, et que le créancier inscrit estime l'offre insuffisante, il doit, selon l'article 23, offrir une surenchère du dixième du prix.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:16

                                                                           Droit Commercial

 

Effets de commerce:

 

Introduction

La loi ne définit pas l'effet de commerce : il faut entendre par là, de façon traditionnelle : la lettre de change ou traite, le billet à ordre, le warrant et le chèque.

  La lettre de change

Elle établit des rapports entre trois personnes, deux à deux. Ainsi:

Le tireur est la personne qui traite (le créancier) et donne mandat à une autre personne, le tiré, de payer à une certaine date une somme d'argent à une troisième personne appelée preneur ou bénéficiaire. Le bénéficiaire ou preneur peut demander au tiré son acceptation ou bien attendre l'échéance pour se faire payer. Mais il peut aussi sans attendre l'échéance, parce qu'il est lui-même débiteur d'une quatrième personne, transmettre le titre à une cinquième personne et ainsi de suite jusqu'à l'échéance. L'endosseur est la personne qui, après avoir apposé sa signature au dos du titre, le remet en paiement à son créancier ou endossataire, qui, en endossant le titre à une autre personne deviendra endosseur à son tour.

- Le rapport entre le tireur et le tiré s'appelle « la provision ». C'est la créance du tireur contre le tiré.

- Le rapport entre le tireur et le preneur ou bénéficiaire s'appelle « la valeur fournie ». C'est la créance du preneur ou bénéficiaire contre le tireur. C'est également la créance de l'endossataire contre l'endosseur.

- Le rapport entre le preneur ou bénéficiaire et le tiré est le résultat de l'acceptation de la traite par ce dernier.

- Enfin, le rapport entrepreneur ou bénéficiaire et un nouveau preneur naît de l'endossement.

  Le billet à ordre

Il n'y a ici que deux personnes en rapport.

C'est l'acheteur ou souscripteur qui souscrit directement au profit du vendeur ou bénéficiaire un billet par lequel il s'engage à payer une somme à échéance. Il existe des « billets de fonds » qui sont des billets à ordre représentatifs de la créance d'un vendeur de fonds de commerce contre son acheteur; il existe aussi des bons de caisse qui peuvent être émis par diverses sociétés et par les banques.

  Le récépissé warrant

C'est un billet à ordre garanti par un gage. Il présuppose le dépôt de marchandises dans un entrepôt public ou un magasin général. Le warrant permet au déposant de monnayer la valeur de la marchandise en la remettant en gage ou nantissement au banquier qui lui consent une ouverture de crédit et le récépissé permet de la vendre en le transmettant par endossement.

  Le chèque

Il est moins un instrument de crédit qu'un moyen de paiement par retrait des fonds dans une banque ou par virement et compensation. Cependant, par ses règles de formes, ses procédés de transmission et sa réglementation, le régime du chèque s'apparente à celui de la lettre de change. Au terne de ces définitions, nous pouvons constater que les effets de commerce se distinguent à la fois des valeurs mobilières et des billets de banque.

Tout d'abord les effets de commerce se distinguent des valeurs mobilières (actions, obligations, rentes, ...).

 

 

- Leur échéance n'est pas la même. En effet, les effets de commerce représentent des créances à court terme (trois mois), alors que les valeurs mobilières, des créances à moyen terme (deux à sept ans) ou à long terne (plus de sept ans).

- Ils ne sont pas une source de revenus : les effets de commerce ne rapportent pas d'intérêts alors qu'il n'en est pas de même pour les actions (dividendes) ou les obligations (intérêts).

- La garantie due par le cédant ou cessionnaire n'est pas la même.

Le cédant d'une valeur mobilière, s'il garantit l'existence et la validité de la créance cédée, ne garantit pas la solvabilité du débiteur cédé (la société). Le cédant d'un effet de commerce garantit le paiement de l'effet à son échéance; si ce n'est pas le débiteur cédé, c'est du moins par un quelconque des signataires en vertu de la garantie solidaire des endosseurs.

Mais les effets de commerce se distinguent également des billets de banque:

- Les billets de banque ont cours légal (c'est-à-dire qu'un créancier ne peut pas refuser de les recevoir en paiement) alors qu'il est possible à un créancier de refuser un effet de commerce en paiement de sa créance.

- Les billets de banque ne sont émis que par un Institut d'émission (la Banque de France) alors que toute personne peut émettre un effet de commerce.

- Les billets de banque ne représentent pas une créance particulière de l'Institut d'émission alors que les effets de commerce correspondent à des créances déterminées (créance du prix des marchandises ou créances résultant d'un prêt ou d'une ouverture de crédit par une banque).

 

I.                    La lettre de change

Les fonctions économiques de la lettre de change n'ont pas toujours été les mêmes ; elles sont apparues historiquement selon les besoins de la pratique et la lettre de change a été successivement un instrument de transport d'argent, un instrument de paiement et un instrument de crédit. Elle est devenue actuellement essentiellement un instrument de crédit. A cette évolution économique a correspondu naturellement une évolution législative qui a trouvé son aboutissement dans la convention de Genève de 1930 qui a été incorporée au Code de Commerce (art. 110 à 189) par un décret-loi du 30 octobre 1935.

1.       L'émission de la lettre de change

La lettre de change est un écrit sous seing-privé établi sur des formules imprimées, extraites d'un registre à souche. S'agissant d'un titre formel, elle doit, conformément à l'article 110 du Code de Commerce, contenir un certain nombre de mentions.

a)      Les conditions de forme

Les formes obligatoires

  Dénomination de lettre de change

Il faut que l'expression «lettre de change » figure sur le titre, cela a pour but d'éviter la confusion sur la volonté implicite des parties.

  Un mandat pur et simple L'ordre de payer doit être pur et simple et non assorti d'une condition ou de réserves.

D'autre part, la somme à payer doit être indiquée en chies et en lettres pour éviter les falsifications. En cas de divergence des deux sommes, c'est la somme écrite en toutes lettres qui prévaut et si elle est écrite plusieurs fois différemment en toutes lettres et en chiffres, elle vaut pour la moindre somme (art. 113 C. Com.). Lorsque la somme est stipulée en monnaie étrangère, le tiré est tenu de payer dans la monnaie étrangère, à moins que la réglementation des changes s'y oppose, sinon dans la monnaie du lieu de paiement (art. 138 C. Com.).

  Le nom du tiré

Le tirage sur soi-même est autorisé: c'est l'engagement pour le tireur de payer la lettre lorsqu'elle lui sera présentée à l'échéance.

  Le lieu de paiement A défaut d'indication spéciale l'on présume qu'il s'agit du domicile du tiré.

  Le nom du bénéficiaire ou preneur

Il est interdit de tirer une lettre de change comme par exemple : « Veuillez payer par cette lettre de change au porteur de cette lettre ». Il existe cependant un moyen d'émettre valablement une lettre de change payable au porteur: c'est de tirer la lettre de change à l'ordre du tireur lui-même et de l'endosser au porteur sans mentionner le nom de l'endossataire ; c'est l'endossement en blanc et le tiré devra alors payer tout porteur (art. 11 V al. 6 et 8 C. Com.).

  Date et lieu de son émission

La date permettra d'apprécier la capacité du tireur au jour de l'émission et de déterminer l'échéance si la lettre est payable à un certain délai à dater de son émission.

  L'échéance

C'est l'époque où le paiement doit être effectué. Faute d'échéance, la lettre de change est payable dès son émission ; dans les échéances à terme, le terrée doit être expressément fixé dans la lettre qui doit être présentée en paiement le jour même ou l'un des deux jours ouvrables qui suivent (art. 135 C. Com.) mais ce délai a été provisoirement porté à 10 jours après l'échéance depuis une loi du 29 octobre 1940 non encore abrogée.

  La signature du tireur Depuis la loi du 16 juin le caractère manuscrit de signature est facultatif.

Sanction en cas de non-respect de ces formes obligatoires

  Le principe

Quand il manque une mention obligatoire sur la lettre de change, celle-ci est disqualifiée en reconnaissance de dette civile ou commerciale selon la cause de l'engagement. Cette omission pourra être opposée à tout porteur car il s'agit d'un vice apparent.

  Les exceptions

  - La suppléance

On parle de suppléance quand il manque une mention obligatoire jusqu'à l'échéance et que l'on trouve dans la lettre de change, une mention équivalente. Il existe deux sortes de suppléances:

Les suppléances légales :

- art. 110 al. 3 : si l'échéance manque, la lettre est payable à vue.

- art. 110 al. 3 : si le lieu de la création manque, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement et en même temps, le lieu du domicile du tiré.

Les suppléances jurisprudentielles:

- si la signature du tireur manque et que ce tireur est aussi endosseur, le défaut de signature est supplée (Ch. requêtes 19 juillet 1939),

- l'absence du nom du bénéficiaire faisant défaut au recto de la lettre de change est palliée par la mention du nom du premier endosseur (qui est le tireur) (Ch. Com. 9 novembre 1970).

  - La régularisation

Pour qu'il y ait régularisation, il faut qu'il y ait eu un accord préalable entre les parties avant l'échéance.

La jurisprudence a admis la régularisation pour la date d'émission et le nom du bénéficiaire. Tous ceux qui détiennent la lettre de change après la régularisation sont admis à la considérer comme régulière dès son émission.

Les formes facultatives

Il s'agit de la mention de la valeur fournie, d'une clause de domiciliation ou de recommandation par laquelle le tireur désigne une personne qui devra payer si le tiré est défaillant ou encore d'une clause non à ordre qui interdit la circulation de l'effet par voie d'endossement.

b)      Les conditions de fond

Conditions de capacité

La lettre de change étant un acte de commerce en la forme (art. 114 al. 2 C. Com.) il faut donc la capacité nécessaire pour faire des actes de commerce. Donc les mineurs émancipés ou non, les incapables majeurs ne peuvent pas émettre valablement une lettre de change.

Le porteur peut opposer son incapacité à tout porteur même de bonne foi sauf s’il a tiré une lettre de change en commettant des manœuvres destinées à tromper les autres signataires.

Pouvoirs

Lorsqu'une personne émet une lettre de change pour le compte d'une autre, il faut qu'elle ait le pouvoir de le faire.

  Le tirage par mandataire

Dans ce cas, le tireur dit pour le compte de qui il signe la lettre de change et le bénéficiaire connaît le véritable tireur. On applique alors les règles du mandat et selon l'article 114 C. Com., le prétendu mandataire est tenu personnellement responsable de la lettre de change.

  Le tirage pour compte

Dans ce cas, une personne tire une lettre de change pour le compte d'une autre mais sans révéler le nom de la personne pour laquelle elle agit. C'est un mandat occulte mais le tiré doit connaître le donneur d'ordre en cas d'absence de provision le tiré peut se retourner contre le donneur d'ordre.

Consentement

La nullité pour vice de consentement est inopposable aux porteurs parce que le vice n'est pas apparent.

Provision

La provision est la créance du tireur contre le tiré et la lettre de change n'est valable que si il existe une provision (art. 116 al. 2 C. Com.).

  Conditions d'existence

Pour exister, la provision doit remplir un certain nombre de conditions : selon l'article 116 C. Com. « il y a provision si la créance du tireur contre le tiré est au moins égale au montant de la lettre de change ».

Il est généralement admis:

- que la provision doit avoir une cause licite et morale,

- que l'objet de la provision doit porter sur une somme d'argent,

- que la provision doit être disponible, exigible et fixe au moment de l'échéance de la lettre de change.

Si le montant de la provision est inférieur au montant de la lettre de change, le tiré pourra refuser l'acceptation ou bien donner une acceptation partielle, d'où un paiement partiel (art. 126 al. 3 C. Com.).

- Les effets de complaisance

Dans le tirage de complaisance proprement dit, un tireur émet une lettre de change sur un tiré auquel il ne fournit pas de provision ; mais il s'entend pour obtenir de lui l'acceptation de la lettre en lui promettant de lui verser les fonds à l'échéance. Cette lettre est revêtue de deux signatures, celles du tireur et du tiré, elle pourra être escomptée par un banquier et faire ainsi bénéficier le tireur d'un crédit à court tenue.

L'effet de complaisance est nul pour cause illicite car il est contraire à l'ordre public. Le tireur veut obtenir du crédit en trompant les tiers, il y a donc détournement de l'outil cambiaire pour tromper les tiers.

La nullité d'effets de complaisance est opposable au porteur de mauvaise foi. La mauvaise foi étant la connaissance par le porteur de vice de complaisance.

  Preuve

C'est le tireur qui est tenu de fournir la provision et c'est donc à ce dernier de faire la preuve qu'il a fourni la provision, c'est-à-dire qu'il était bien créancier du tiré au moment de l'échéance de la lettre. Deux cas sont à envisager :

- ou bien la lettre n'a pas été acceptée par le tiré: le défaut d'acceptation fait présumer jusqu'à preuve du contraire, qu'il n'y a pas provision. C'est alors à celui qui se prévaut de la provision de prouver qu'elle a été fournie;

- ou bien la lettre a été acceptée par le tiré : dans ce cas « l'acceptation suppose la provision » (art. 116 al. 4 C. Com.) et il s'agit d'une présomption irréfragable dans la phase cambiaire 1, c'est-à-dire dans les opérations postérieures portant sur le titre créé par les rapports entre le tireur et le tiré.

Toutefois, dans les rapports entre tiré et tireur (phase contractuelle) il s'agit d'une présomption simple qui pourra être détruite par la preuve contraire.

  Les droits du porteur sur la provision

L'émission de la lettre de change a pour effet de transférer au bénéficiaire les droits que le tireur avait sur la provision et les droits du porteur ne peuvent pas être contestés par les créanciers du tireur (art. 116 al. 3).

Toutefois, si la lettre de change n'est pas acceptée par le tiré, les droits du porteur sur la provision sont éventuels et ne seront consolidés que si la provision existe encore à l'échéance.

2.       L'acceptation de la lettre de change

a)      Les formalités de l'acceptation

Présentation de la lettre de change par le porteur

Le porteur peut attendre l'échéance pour demander le paiement, mais il sera dans l'incertitude jusqu'à l'échéance; c'est pourquoi le porteur présentera la lettre de change au tiré. Le tiré n'est pas obligé d'accepter immédiatement (art. 125 C. Com.) il peut demander qu'une seconde présentation lui soit faite le lendemain. Enfin, les clauses contre acceptation qui interdisent au porteur de présenter la lettre à l'acceptation sont prohibées : art. 124 al. 3 C. Com., par contre les clauses relatives à un délai de présentation sont valables

L'acceptation par le tiré

L'art. 126 al. 1er C. Com., ne prévoit pas de formule spéciale; la seule signature du tiré suffit à établir l'acceptation.

b)      Les conditions de fond de l'acceptation

L'acceptation est facultative

L'acceptation du tiré l'engage cambiairement et par conséquent le débit est toujours susceptible d'être reporté. Toutefois, l'acceptation est obligatoire:

- quand le tiré s'est engagé à accepter,

- entre commerçants, on admettait qu'un usage commercial oblige le tiré à accepter les lettres émises pour dettes commerciales. D'autre part, le décret-loi du 2 mai 1938 rend obligatoire l'acceptation pour le règlement des fournitures de marchandises entre commerçants (art. 124 C. Com.).

La capacité et le pouvoir

L'acceptation d'une lettre de change est un acte de commerce donc il faut la capacité du tiré pour faire des actes de commerce.

Acceptation conditionnelle ou partielle

L'art. 126 al. 3 C. Com. autorise l'acceptation partielle ; par contre pour la sécurité du porteur on ne peut admettre d'acceptation conditionnelle : il s'agit d'un refus d'acceptation

c)        Les effets de l'acceptation

Par l'acceptation, le tiré devient débiteur cambiaire et à l'échéance, il s'engage à payer. L'acceptation est définitive et irrévocable.

Le débiteur peut opposer :

- Les exceptions opposables à tout porteur (les exceptions tenant aux rapports personnels du signataire avec le porteur de la lettre de change; les vices apparents; l'incapacité sauf si le mineur a usé de manœuvres frauduleuses l'absence totale de consentement).

- Les exceptions opposables au porteur de mauvaise foi.

d)      Les effets du refus d'acceptation

Le refus d'acceptation doit être constaté par un protêt qu'on appelle « le protêt faute d'acceptation» ; il s'agit d'un acte authentique dressé généralement par un huissier qui précise le refus du tiré avec le motif invoqué. L'officier ministériel doit aviser par lettre recommandée le tireur dans les quarante-huit heures de l'enregistrement du protêt.

Le refus d'acceptation par le tiré entraîne comme conséquence que ce dernier n'est pas tenu par la lettre de change; mais il reste débiteur du tireur en vertu de son obligation contractuelle. Il est également le débiteur du porteur, mais dans les conditions du droit commun et non en vertu du droit de change : il pourra ainsi opposer au porteur les exceptions qu'il aurait opposées au tireur. Quant au porteur, sans attendre l'échéance de la lettre, il aura un recours contre les signataires qui ont garanti que la lettre serait acceptée par le tiré; tous les signataires sont solidairement responsables.

Seul le tireur ne dispose d'aucun recours, sauf à l'égard du tiré s’il a fourni provision.

3.       Les engagements complémentaires

a)      Les endossements

Il y a plusieurs formes d'endossement :

- L'endossement à titre de propriété ou endossement translatif par lequel l'endosseur transfère à l'endossataire la propriété de la lettre.

- L'endossement à titre de procuration par lequel l'endosseur donne mandat à l'endossataire, un banquier par exemple, d'obtenir le paiement de la lettre.

- L'endossement pignoratif ou à titre de garantie, par lequel l'endosseur va donner la lettre en garantie à l'endossataire, son créancier, qui est banquier, il est très peu utilisé en pratique.

Nous n'étudierons que l'endossement translatif.

Les conditions de l'endossement translatif

  Les conditions de forme

Les mentions de l'endossement comprennent un écrit au dos de l'effet suivi de la signature de l'endosseur, il se réalise par l'inscription au verso de la lettre de la mention « Payez à l'ordre de X. » ou « Transmis à l'ordre de X.. » qui est le bénéficiaire. Lorsque les endossements sont trop nombreux et ne peuvent plus figurer sur la lettre, on les ajoute sur une feuille spéciale qui y est annexée, qu'on appelle allonge.

L'indication de la date n'est pas nécessaire, mais la signature de l'endosseur est par contre nécessaire.

L'endossement réduit à sa plus simple expression est valablement réalisé par la seule signature de l'endosseur; il s'agit de l'endossement en blanc parce que l'endossataire ne s'y trouve pas indiqué. L'endossement peut être également au porteur.

  Les conditions de fond

Les conditions de fond concernant les règles de capacité et de pouvoir qui sont les mêmes que pour le tireur, en effet, toute personne qui endosse une lettre de change s'engage par sa signature.

Les effets de l'endossement translatif

  L'endossement transmet la propriété de la lettre de change et tous les droits qui y sont attachés: art. 118 al. 1er C. Com.

Cette acquisition est irrévocable et aucun événement ne peut enlever au porteur légitime la propriété de la lettre, même si il est mis en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

  L'endossement transmet la provision

  L'endossement rend les endosseurs garants et solidaires du paiement de la lettre de change Cela veut dire que si le porteur légitime n'est pas payé à l'échéance par le tiré (ou si ce dernier refuse l'acceptation) il va pouvoir demander le paiement de la totalité du montant de la lettre à l'un quelconque des signataires. Le même droit va passer au signataire qui a payé le porteur et qui va pouvoir se retourner contre chacun des signataires qui sont au-dessus de lui dans la chaîne des endossements.

  L'endossement fait jouer la règle de l'inopposabilité des exceptions

Il s'agit d'une règle donnée par l'Art. 121 C. Com. qui déroge au droit commun du transfert des obligations et selon laquelle la personne est tenue du paiement d'une lettre de change, le tiré, ne peut opposer au porteur les exceptions qu'elle aurait pu opposer au tireur et aux porteurs successifs.

Cependant cette règle ne s'applique pas à toutes les exceptions.

Les exceptions qui sont inopposables sont celles qui ont leur source en dehors de la lettre et qui tiennent aux rapports personnels du débiteur poursuivi. Supposons que le tireur émette une lettre sur le tiré en paiement de marchandises que ce dernier lui a achetées. Le tiré accepte la lettre mais par la suite la vente est résolue, pour qualité non conforme ; entre-temps la lettre a circulé et a été endossée et vient à échéance. Le tiré ne peut pas opposer à un porteur autre que le tireur l'exception de résolution qu'il aurait pu soutenir, avec toutes les chances de réussir, contre le tireur, et il en serait de même pour les vices de consentement (erreur, dol ou violence) qui auraient pu vicier le contrat de vente.

Les exceptions qui sont au contraire opposables par le débiteur de la lettre à tout porteur sont celles qui se rapportent à la lettre elle-même; c'est-à-dire celles nées d'un vice apparent (exceptions littérales). Par exemple, s’il manque l'une des énonciations prescrites à peine de nullité par l'Art. 110 C. Com.

Enfin, il est à noter que pour que la règle de l'inopposabilité des exceptions puisse jouer, il faut que le porteur soit de bonne foi, c'est-à-dire qu'il n'ait pas agi « sciemment au détriment du débiteur » au sens de l'article 121 C. Com.

b)       L'aval

L'aval est le cautionnement donné par une personne qui s'appelle « donneur d'aval » ou « avaliseur » ou « avaliste » en faveur d'un signataire qui s'appelle « avalisé » et qui se porte garant du paiement de la lettre de change à l'échéance prévue.

Les formes de l'aval

L'aval est donné le plus souvent sur la lettre de change elle-même ; il peut l'être par acte séparé.

Lorsque l'aval est donné sur la lettre de change il prend la forme d'une mention « bon pour aval » ou toute autre équivalente suivie de la signature: art. 130 C. Com. La signature seule suffit quand elle est apposée au recto de la lettre car il n'est pas possible de la confondre avec les autres signataires de la lettre, tireur ou tiré.

Faute d'indication plus précise concernant le nom de l'avalisé, l'aval est réputé donné pour le tireur qui garantit tous les autres signataires (art. L. 130 al. 6 C. Com.) et la Cour de Cassation a vu là une preuve irréfragable, c'est-à-dire n'étant pas susceptible de preuve contraire, même si en fait il résulte que le donneur d'aval a entendu cautionner le tiré.

Lorsque l'aval est donné par acte séparé, c'est l'aval secret.

Il présente l'avantage de ne pas faire apparaître à tous les porteurs successifs que le signataire, dont la signature est avalisée, est d'une solvabilité douteuse. Il ne sera connu que du bénéficiaire qui l'aura exigé et qui le conservera sans le faire circuler avec la lettre de change. L'acte doit alors non seulement indiquer le lieu où il est intervenu mais plus précisément la ou les traites auxquelles il se rapporte.

Les effets de l'aval

L'aval est à la fois un cautionnement qui, comme tout cautionnement ou toute sûreté, est une obligation accessoire; mais c'est aussi une obligation cambiaire parce qu'il résulte d'une signature apposée sur la lettre de change.

  L'aval est un cautionnement solidaire

Le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant » : art. 130 al. 7 C. Com.

Lorsqu'il a payé le porteur, le donneur d'aval se trouve subrogé dans tous les droits de celui-ci; si par exemple, le porteur possède une sûreté contre l'avalisé, le donneur d'aval se trouve subrogé dans cette sûreté.

  L'aval est une obligation cambiaire

Le donneur d'aval est engagé par sa signature en vertu du droit cambiaire. Il est tenu « alors même que l'obligation qu'il a garantie sera nulle pour toute autre cause qu'un vice de forme » (art. 130 al. 8 C. Com.).

4.       Paiement de la lettre de change, recours et prescriptions

a)      Le paiement

Présentation au paiement

L'obligation pour le porteur de présenter la lettre de change à l'échéance est impérative, sauf le cas de force majeure. Cette obligation du porteur est sanctionnée par la perte de tout recours en raison de sa négligence.

La lettre doit être présentée au paiement du tiré selon certaines modalités:

- Elle est présentée soit au domicile du tiré, soit au lieu fixé par la traite. Le tiré ne peut obtenir aucun délai de grâce ; c'est là un principe de rigueur de l'exécution du droit de change, mais en pratique les tribunaux, lorsqu'ils ont affaire à un débiteur de bonne foi, usent de la faculté de mettre l'affaire en délibéré, c'est-à-dire de renvoyer le prononcé du jugement à une date ultérieure, ce qui permettra entre-temps au tiré d'acquitter sa dette.

- Le porteur ne peut pas présenter la lettre avant l'échéance.

Le tiré peut alors refuser de la payer ; si il la paie, c'est à ses risques et périls et il ne bénéficie plus de la présomption de bonne foi en cas de réclamation ultérieure. Le jour de l'échéance varie selon que la lettre de change est tirée

- à vue : elle est alors payable à présentation et au plus tard dans le délai d'un an,

- à un certain délai de vue : elle est payable le jour où expire le délai stipulé qui court du lendemain de la présentation.

- A jour fixe: elle est payable le jour indiqué sur la lettre.

- A un certain délai de date : elle est payable le jour où expire le délai indiqué qui commence à courir le lendemain de l'émission.

- Le délai de présentation à partir de l'échéance est très bref: c'est ou bien le jour où elle est payable ou l'un des deux jours qui suivent: Art. 135 C. Com. Mais ce délai de présentation a été prolongé «pendant les dix jours ouvrables qui suivent l'échéance » par une loi du 209 octobre 1940 à titre provisoire mais qui s'applique encore aujourd’hui. Si l'échéance tombe un jour férié légal, la présentation sera reportée au premier jour ouvrable qui suit.

Opposition au paiement

En principe personne n'a le droit de faire opposition au paiement d'une lettre de change ; l'opposition du paiement est cependant autorisée exceptionnellement dans deux cas :

- En cas de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire du porteur, la lettre devra être payée par le tiré au représentant des créanciers.

- En cas de perte ou de vol de la lettre de change, le porteur peut interdire au tiré de payer à la personne qui lui présentera la lettre.

b)      Refus de paiement et recours

Si le tiré refuse le paiement, le porteur doit se faire dresser un protêt faute de paiement ; il a alors un recours contre chacun des signataires tenus solidairement.

Le protêt faute de paiement

C'est un acte authentique semblable au protêt faute d'acceptation dressé généralement par un huissier ou un notaire qui constate le refus de paiement du tiré et les motifs de ce refus. Il doit être dressé au domicile de la personne qui refuse le paiement, l'un des deux jours ouvrables qui suivent le jour où la lettre est payable. Le refus de paiement du tiré est porté à la connaissance des signataires par des avis successifs.

Les recours du porteur

S’il a fait dresser un protêt à l'échéance, le porteur peut exercer son recours contre chacun des signataires. Le porteur est en droit de réclamer aux signataires le paiement du montant de la lettre majoré des frais de protêt et autres frais et les intérêts au taux légal commercial (5 %) à partir de l'échéance: Art. 152 C. Com.

Le recours prend le plus souvent la forme amiable, mais si le recours amiable ne suffit pas, le porteur fait une action en justice contre le tiré et les signataires devant le tribunal de commerce.

Si il n'a pas fait dressé protêt à l'échéance, le porteur est dit négligent et perd en principe ses recours contre les signataires.

Prescription des recours

Les signataires d'une lettre de change ne doivent pas rester sous la menace prolongée d'actions en paiement ; c'est pourquoi les actions résultant de 'la lettre de change sont soumises à une prescription abrégée.

L'article 179 C. Comm. fixe trois délais de prescription des actions cambiaires:

- Les actions dirigées contre le tiré accepteur (ou contre son avaliseur) se prescrivent par trois ans à compter de l'échéance de la lettre.

- Les actions dirigées parle porteur contre les endosseurs et contre le tireur se prescrivent par un an à compter du protêt mais à la condition de ne pas avoir encouru la déchéance pour négligence.

- Les actions d'un endosseur contre les autres endosseurs et contre le tireur se prescrivent par six mois à compter du paiement effectué.

 

II.                  Les autres effets de commerce

1.       Le billet à ordre

Le billet à ordre est, comme la lettre de change, un instrument de paiement ; c'est aussi un moyen de crédit qui permet la mobilisation des créances.

Ce sont les articles 183 à 189 du Code de Commerce, remaniés par le décret-loi du 30 octobre 1935 à la suite de la convention de Genève de 1930, qui réglementent le billet à ordre. C'est un titre formel qui doit contenir obligatoirement les mentions prévues par l'article 183 du Code de Commerce:

- La clause à ordre ou la dénomination du titre inséré dans le texte.

- La promesse pure et simple de payer.

- L'indication de l'échéance.

- Celle du lieu de paiement.

- Le nom du bénéficiaire.

- La mention du lieu et de la date de la souscription.

- La signature du souscripteur.

Le défaut d'une de ces mentions a pour conséquence que le billet ne vaut pas comme billet à ordre mais comme simple promesse de paiement. Toutefois, une particularité est à signaler: nous avons vu que la lettre de change devait obligatoirement porter la dénomination de lettre de change ; au contraire la dénomination de billet à ordre n'est pas nécessaire, il suffit que la clause « à ordre » soit inscrite dans le billet. A défaut de clause à ordre ou de la mention « billet à ordre » on se trouve en présence d'un engagement de payer soumis au droit commun.

Sont applicables au billet à ordre les règles de la lettre de change relatives à l'endossement, à l'aval, au paiement, notamment aux obligations du porteur de se faire dresser protêt au cas de non-paiement, aux déchéances et aux recours ainsi qu'à la prescription. Cependant, il existe des différences importantes avec la lettre de change. D'une part, comme le souscripteur du billet se donne en quelque sorte l'ordre à lui-même de payer au bénéficiaire et qu'il joue en même temps le rôle de tireur et du tiré, les règles de la lettre de change ne sont pas applicables chaque fois qu'elles prévoient l'existence d'un tireur distinct du tiré.

C'est ainsi que:

- Il ne saurait être question d'acceptation : puisque le billet à ordre contient déjà l'engagement par le souscripteur de payer, il est superflu d'aller lui demander son acceptation.

- La provision ne se pose pas : puisqu'elle est la créance du tireur sur le tiré et que ces deux qualités se trouvent confondues sur la tête du souscripteur.

- Aux termes de l'article 187 C. Comm. « si l'aval n'indique pas pour le compte de qui il a été donné, il est réputé l'avoir été pour le compte du souscripteur du billet à ordre ».

- Enfin, la signature du souscripteur doit être manuscrite et cela se comprend puisque le souscripteur d'un billet à ordre annule la double qualité de tireur et de tiré (et pour ce dernier, la seule signature manuscrite est valable).

D'autre part, à la différence de la lettre de change, le billet à ordre n'est pas par sa forme un acte de commerce ; il n'est commercial que si la dette à l'occasion de laquelle il est souscrit, est commerciale, dans le cas contraire il a le caractère civil (art. 632 al. 8 C. Comm.).

2.       Le warrant

L'institution des warrants est étroitement liée à celle des magasins généraux ou docks. En effet, quand une personne fait un dépôt de marchandises dans un magasin général, elle reçoit un double titre détaché d'un registre à souche : un récépissé constatant le dépôt de la marchandise et un warrant ou bulletin de gage contenant les mêmes mentions que celles qui figurent sur le récépissé.

Le récépissé et le warrant sont des titres à ordre qui se transmettent par endossement. Il s'agit de deux titres représentant la marchandise déposée qui peuvent circuler ensemble ou séparément « par voie d'endos » de la manière suivante:

- Lorsque le propriétaire de la marchandise désire la vendre sans la gager, il transmettra le récépissé-warrant à l'acheteur en l'endossant à son ordre.

- Lorsqu'il désire gager la marchandise sans la vendre, il séparera le warrant du récépissé, il endossera le warrant à l'ordre du banquier et le lui remettra; le warrant pourra ensuite circuler comme effet de commerce par voie d'endossement, mais le bénéficiaire du warrant a l'obligation de le faire transcrire sur les registres du magasin général; il pourra ainsi obtenir le remboursement de la somme qui lui est due par le porteur du récépissé qui, de son côté, connaîtra le montant du gage qui pèse sur la marchandise.

- Lorsque le propriétaire désire vendre la marchandise après la constitution du gage alors que le warrant est en circulation, le récépissé est remis à l'acheteur après avoir été endossé par le vendeur, le montant du gage est alors déduit du prix convenu.

Le paiement du warrant a lieu à l'échéance et à défaut il est dressé protêt dans les mêmes conditions que pour le billet à ordre. Le porteur non payé doit commencer par faire exécuter le gage et, huit jours après le protêt, il peut procéder à la vente publique des marchandises. En cas d'insuffisance du gage, il a un recours contre l'emprunteur et les endosseurs, mais ce recours est perdu si le porteur n'a pas fait procéder à la vente dans le mois du protêt.

3.       Le chèque

Comme la lettre de change, le chèque est un effet à trois personnes : un tireur qui donne l'ordre à un tiré, qui est ici toujours un banquier, de payer à vue, c'est-à-dire à présentation, une somme d'argent à une troisième personne, le bénéficiaire. C'est donc une lettre de change tirée sur un banquier.

II existe trois différences essentielles entre le chèque et la lettre de change:

- C'est un instrument de paiement payable à vue. Il n'y a pas d'échéance.

- Le tiré du chèque est une personne déterminée du fait de ses qualités professionnelles : il s'agit d'une banque.

- Le chèque emprunte sa nature à sa créance donc il peut être commercial ou civil. La lettre de change est un acte de commerce.

Le chèque a été introduit en France par une loi du 14 juin 1865 pour faciliter le retrait des fonds déposés dans les banques, imitant la pratique anglaise. II a fait l'objet des conventions uniformes de Genève du 19 mars 1931 qui ont été ratifiées en France par un décret-loi du 30 octobre 1935. Ce texte, à la différence de celui sur la lettre de change et le billet à ordre n'est pas incorporé dans les articles du Code de Commerce. Il a été complété par différents textes, notamment par la loi du 3 janvier 1975 abrogée pour partie par la loi du 30 décembre 1991.

a)      Emission du chèque

Les conditions de forme

Le chèque est un écrit, mais rien dans la loi ne prescrit de se servir d'une formule déterminée et en principe un chèque établi sur une feuille de papier quelconque est parfaitement valable.

Les mentions ou énonciations qui figurent sur le chèque sont en partie les mêmes que celles de la lettre de change. Il y a lieu d'insister sur certaines mentions obligatoires qui sont propres au chèque.

  La dénomination «chèque»

Doit être obligatoirement insérée dans le corps du titre selon la formule couramment employée « Payez contre ce chèque ». Si le titre était dépourvu de cette mention, il ne vaudrait pas comme chèque, mais comme reconnaissance de dette.

  Le mandat pur et simple de payer Si la somme est laissée en blanc, il y a blanc-neige, mais le chèque n'en reste pas moins valable.

  La date et le lieu d'émission

  L'indication du bénéficiaire

Ceci n'est pas obligatoire comme dans la lettre de change. En effet, un chèque peut être à personne dénommée ou à son ordre, ou enfin au porteur sans bénéficiaire dénommé ou en blanc ; dans ce dernier cas, aucun texte ne fait obligation au banquier d'exiger du présentateur la justification de son identité.

La désignation du tiré et le lieu du paiement, quoique obligatoire, n'offrent pas de difficultés, car sera nécessairement un banquier dont on connaîtra le siège.

Toutes les autres mentions: signature du tireur, montant de la somme à payer, etc. sont celles de la lettre de change ; toutefois, à la différence de la lettre de change la signature du tireur ou du tiré doit être manuscrite. La répression pénale des fraudes en matière de signature est ici aggravée ; en effet, les peines sont celles plus sévères de l'escroquerie en cas d'appel public à l'épargne (un an à dix ans de prison, 5488,16 € 27440,82 € d'amende).

Les conditions de fond

  La provision

  - Exigence de la provision dès l'émission du chèque

Elle doit être préalable, suffisante et disponible, c'est-à-dire exigible et liquide lors de la création du chèque, sinon le tiré (le banquier) ne serait pas tenu de payer. La provision doit donc être à la libre disposition du tireur, sans restriction, alors qu'en matière de lettre de change, il faut et il suffit qu'elle existe à l'échéance.

Dans le cas où la créance du tireur contre le banquier ou provision résulte d'une ouverture de crédit véritable, le tireur tire valablement des chèques jusqu'au plafond de son ouverture de crédit. Mais il faut distinguer l'ouverture de crédit de ce que les banquiers appellent « des facilités de caisse » par lesquelles ils consentent à payer les chèques jusqu'à un certain découvert, qu'ils sont libres de révoquer à tout instant.

  - Preuve de la provision

Elle incombe au tireur, la loi interdit au tireur de retirer la provision et il n'est admis aucune opposition au paiement du chèque, sauf dans le cas de la perte ou de vol comme pour la lettre de change.

A l'égard du bénéficiaire, la preuve de la provision peut être fournie par la certification du chèque : le chèque est certifié lorsqu'il y a apposition par le banquier tiré, d'une formule comportant, outre sa signature, les mentions relatives à la certification et, à la date de celle-ci, au montant pour lequel le chèque a été établi et à la désignation de l'établissement tiré. Le banquier peut, lorsqu'il est interrogé, garantir l'existence de la provision.

  - La transmission de la provision

L'émission du chèque transfert immédiatement la provision au bénéficiaire et aux porteurs successifs. L'endossement transmet la propriété de la provision. En cas de décès ou d'incapacité du tireur, le chèque émis avant est valable et devra être payé ; de même en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les chèques émis avant le jugement déclaratif sont valables.

En cas de présentation simultanée de plusieurs chèques, le banquier devra payer suivant leur date d'émission.

  - La prévention des chèques sans provision

La loi du 3 janvier 1972 qui a instauré un régime de prévention des chèques sans provision a été complétée par la loi du 3 janvier 1975. L'essentiel des dispositions de cette dernière loi viennent d'être abrogées par la loi du 30 décembre 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement. Cette loi achève la dépénalisation des chèques sans provision c'est-à-dire que l'émission d'un chèque sans provision n'est plus un délit pénal spécifique. Ainsi les tribunaux répressifs n'ont plus à intervenir.

- Le premier incident de paiement :

Le banquier tiré qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante doit enjoindre au titulaire du compte de restituer à tous les banquiers dont il est le client les formules de chèque en sa possession et de ne plus émettre des chèques. Le banquier en avise la Banque de France.

- La régularisation :

L'injonction ci-dessus n'a pas d'effet lorsque le titulaire du compte:

règle le montant du chèque impayé dans le délai d'un mois à compter de l'injonction,

ou paye une pénalité libératoire de 18,29 € par tranche de 152,45 € (dans le cas où un incident de paiement a déjà existé dans les douze mois précédents).

- Le défaut de régularisation:

le titulaire de comptes ayant déjà causé un incident de paiement dans les douze mois précédents un nouvel incident ou n'ayant pas régularisé dans le mois suivant le refus de paiement devra s'acquitter pour chaque chèque impayé de la pénalité forfaitaire de 18,29 € par tranche de 152,45 €.

Lorsque le titulaire du compte a procédé à trois régularisations au cours des douze mois qui précèdent un autre incident de paiement, le montant de la pénalité libératoire est doublé.

si le titulaire d'un compte auquel a été notifiée une injonction de ne plus émettre de chèque ne procède pas à la régularisation dans les conditions prévues, il ne recouvre la faculté d'émettre des chèques qu'à l'issue d'un délai de dix ans à compter de l'injonction.

- Le rôle de la Banque de France :

La Banque de France centralise les informations relatives aux incidents de paiement de chèques et en informe les établissements et les personnes sur lesquels peuvent être tirés les chèques. Toute personne à laquelle est remis un chèque pour le paiement d'un bien ou d'un service peut, directement ou par l'intermédiaire d'un mandataire, vérifier auprès de la Banque de France, si ce chèque n'a pas été déclaré comme volé ou perdu, n'a pas été tiré sur un compte clôturé ou émis par une personne frappée d'une interdiction judiciaire ou bancaire. Le service ainsi rendu donne lieu à une rémunération.

- La sanction pénale en cas de violation des mesures d'interdiction bancaire :

Les personnes qui, au mépris de l'injonction d'interdiction d'émettre des chèques après le premier incident de paiement, émettent un ou plusieurs chèques seront punies d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de548,82 à 381122,25 € ou l'une des deux peines.

Seront punies des mêmes peines, les personnes qui auront, après l'émission d'un chèque, retiré tout ou partie de la provision avec l'intention de porter atteinte aux droits du porteur.

  Conditions qui tiennent aux parties

Le chèque n'est pas un acte de commerce en raison de la forme : il sera seulement un titre commercial s’il a été créé par un commerçant pour les besoins de son commerce, sinon il sera un acte civil. Les règles de compétences sont en conséquence les règles du droit commun.

  - Le tireur

Son consentement doit être valable ; toutefois, il ne peut pas opposer le vice du consentement à un acquéreur de bonne foi. Il lui faut la capacité de droit commun.

  - Le tiré Le tiré doit être un banquier ou un établissement assimilé.

  - Le bénéficiaire

En principe, le bénéficiaire n'est jamais tenu d'accepter un chèque en paiement. Donc le chèque n'est pas libératoire en lui-même. Par exception, le législateur dans certains cas impose le paiement par chèque pour des raisons fiscales (exemples : loyers, ...). Le tireur est alors obligé de payer par chèque et le bénéficiaire ne peut pas le refuser.

b)      Le paiement et les recours

Présentation et paiement du chèque

Les délais dans lesquels le chèque doit être présenté au paiement par le porteur au tiré est de huit jours de son émission si il est émis et payable en France, vingt jours en Europe et soixante dix jours hors d'Europe.

Le porteur qui a laissé passer ce délai ne perd pas le droit d'obtenir le paiement du chèque car le banquier reste toujours tenu au-delà de ce délai si il y a provision. Ce paiement se fera sous sa responsabilité : il a notamment le devoir de vérifier si la signature apposée par le tireur son client, est bien exacte. S’il s'agit d'un chèque barré, c'est-à-dire un chèque dont la formule est frappée de deux barres parallèles sur le recto, le chèque ne pourra être payé par le banquier tiré qu'à un autre banquier.

Protêt et recours faute de paiement

Si le porteur n'est pas payé, il faut constater le défaut de paiement du chèque par un protêt, au plus tard le lendemain de l'expiration du délai de présentation. Dans la quinzaine l'huissier est tenu de laisser aux parties copie exacte de protêts et d'en remettre deux copies au greffier du Tribunal de Commerce qui en assure la publicité.

Le porteur qui a fait dressé protêt et qui n'a pu obtenir le paiement du chèque dans les dix jours peut, sans autre procédure, exercer les recours prévus (saisie des effets mobiliers du tireur et vente des objets saisis dans le mois).

Les actions en recours se prescrivent de la manière suivante:

- les actions du porteur contre le tireur et les endosseurs se prescrivent par six mois,

- l'action du porteur contre le banquier-tiré se prescrit par un an à compter de l'expiration du délai de présentation.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:12

                                                                           Droit Commercial

 

 

I.                    L'entreprise unipersonnelle

La loi du 11 juillet 1985 permet à une seule personne physique ou morale d'instituer par un acte unilatéral de volonté, une S.A.R.L. (article 1832 al. 2 du Code Civil - article 34 Loi 1966). L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée n'est qu'une variante de la S.A.R.L. ; l'article 34 modifié de la loi de 1966 précise « la S.A.R.L. est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports ».

1.       La constitution de I'E.U.R.L.

a)      Les activités intéressées

- L'E.U.R.L. peut être utilisée pour des activités industrielles et des services, des activités commerciales ou artisanales par des groupes importants pour la création de filiales ou parles petits entrepreneurs.

- Les activités interdites pour les S.A.R.L. le sont aussi pour l'E.U.R.L. (banques, épargne, assurances, les spectacles autres que cinématographiques).

b)      Les conditions de fond

Les modalités de création

L'E.U.R.L. peut être créée dès l'origine par une seule personne physique ou morale.

Elle peut résulter aussi de la réunion en une seule main de toutes les parts sociales d'une S.A.R.L. pluripersonnelle. L'article 36-1 nouveau de la loi de 1966 précise que l'article 1844-5CC relatif notamment à la dissolution judiciaire des sociétés devenues unipersonnelles n'est pas applicable aux S.A.R.L.

Enfin, l'E.U.R.L. peut résulter de la transformation d'une autre société commerciale (S.A., S.N.C.) devenue unipersonnelle, en S.A.R.L.

Associé unique

Il peut être une personne physique ou une personne morale Les conditions de capacité requises pour tous les associés des sociétés commerciales s'appliquent à l'associé unique.

L'associé unique, personne physique n'est pas commerçant.

L'article 36-2 al. 1er nouveau de la loi de 1966 a posé deux limitations à la création d'E.U.R.L.: - Il est interdit à une même personne physique d'être associé unique de plusieurs E.U.R.L. ; - Il est interdit à 1'E.U.R.L. d'avoir pour associé unique, une autre S.A.R.L.

En cas de violation de ces interdictions, tout intéressé peut demander la dissolution de la société irrégulièrement constituée. Dans tous les cas de violation, le tribunal peut accorder un délai maximal de six mois pour régulariser la situation et il ne peut pas prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, la régularisation a eu lieu

Capital social

L'E.U.R.L. doit avoir un capital au moins égal à 7622,45 € représenté par des parts sociales (article 35 loi 1966).

c)       Les conditions de forme

La réalisation des apports

Ce peut être un apport en numéraire ou en nature.

Pour des apports en nature, les statuts de l'E.U.R.L. doivent mentionner l'évaluation de chaque apport. La valeur de ces apports doit être fixée au vu d'un rapport annexé aux statuts, établi par un commissaire aux apports.

Remarque :

Le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique mais sa désignation n'est pas obligatoire si la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7622,45 € et si la valeur de ces apports en nature ne représente pas plus de la moitié du capital social.

En principe, les apports en industrie ne peuvent pas être représentés par des parts sociales (art. .38 Loi 1966). Toutefois, l'associé unique peut réaliser un apport en industrie : quand l'objet de l'E.U.R.L. porte sur l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale apporté à la société ou créé par elle à partir d'éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l'associé peut apporter son industrie quand son activité principale est liée à la réalisation du capital social (art. 38 al. 2 Loi 1966).

La dénomination sociale

L'E.U.R.L. doit adopter une dénomination sociale (art. 34 al. 3 Loi 1966).

Les formalités de constitution

Elles doivent être accomplies par l'associé unique ou par un mandataire:

- détermination du siège social,

- le dépôt des fonds,

- la signature des statuts par l'associé unique et le gérant non associé s'il y en a un,

- insertion de la constitution de l'E.U.R.L. dans un journal d'annonces légales,

- l'enregistrement des statuts,

- dépôt au greffe et immatriculation au RCS,

- formalités diverses : déclaration d'existence de la société à divers organismes (inspection du travail, URSSAF, ...).

2.       Le fonctionnement de l'E.U.R.L.

a)       La gérance

Elle peut être assurée par l'associé unique, personne physique, ou confiée à un tiers non associé. Le gérant est désigné dans les statuts ou par une décision postérieure de l'associé unique.

b)       Les conventions réglementées

Le régime des conventions réglementées pour l'E.U.R.L. est le même que pour la S.A.R.L.

- Les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales qui interviennent entre l'E.U.R.L. et l'associé unique (ou le gérant associé), sont libres (art. 501 Loi 1966).

- L'associé unique (ou le gérant non associé) ne peut contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de l'E.U.R.L., ni se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ni faire cautionner ou avaliser par elle ses engagements avec des tiers.

- Toutes les autres conventions conclues entre la société et l'associé unique (ou le gérant non associé) font l'objet d'un contrôle : elles font l'objet d'un rapport spécial du gérant ou du commissaire de l'associé unique (article 42-2 du Décret 1967).

A défaut, l'associé unique pourrait supporter les éventuelles conséquences préjudiciables pour la société (article 50 al. 3 Loi 1966).

c)       Les décisions de l'associé unique

L'associé unique exerce dans l'E.U.R.L. les pouvoirs dévolus à l'assemblée des associés dans la S.A.R.L. (article 34 al. 2 Loi 1966). Ces pouvoirs concernent toutes les décisions ordinaires et extraordinaires.

d)       Les comptes de I'E.U.R.L.

Au titre de chaque exercice, le gérant doit établir le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels. L'E.U.R.L. doit déposer ses comptes annuels au greffe du Tribunal de Commerce en annexe au RCS.

e)       Le régime des parts sociales

Le régime des cessions des parts sociales de l'E.U.R.L. est le même que celui de la S.A.R.L. L'associé unique peut céder librement ses parts sociales à une ou plusieurs personnes. Elles sont librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants (sauf clause d'agrément dans les statuts) et sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de biens entre époux.

 

II.                  La société anonyme

La société anonyme est une société dont tous les associés sont actionnaires et tenus dans la limite de leur apport (il n'existe pas de commandités : ce n'est pas la commandite par actions). On l'appelle « anonyme » parce que sa dénomination sociale n'est pas le nom des associés. Les sociétés anonymes ne sont pas les plus nombreuses (elles sont environ 90.000 en France) mais ce sont elles dont la puissance économique est la plus grande.

1.       La constitution de sociétés anonymes

Il existe deux sortes de constitution d'une société anonyme :

- la constitution entre personnes se connaissant déjà : la société anonyme naît comme tout contrat; - la constitution avec appel public à l'épargne : cette forme est devenue fort rare.

a)      Les conditions de fond

Conditions relatives aux associés

- Il faut qu'ils soient sept au minimum. Il n'est fixé aucun maximum.

- La capacité requise est théoriquement celle pour faire un acte de commerce, mais la jurisprudence est d'avis contraire et pour elle un incapable peut appartenir à une société anonyme.

Conditions relatives aux apports

  Le capital social

Le capital social doit être supérieur à 38112,25 € s'il n'y a pas d'appel au public et à 228673,53 € s'il y a appel à l'épargne. D'autre part, il faut que toutes les parts proposées aient trouvé un acquéreur s'il y a appel public.

  La libération des apports

  - Les apports en numéraire

Les apports en numéraire peuvent n'être libérés que du quart de leur montant ; la société peut faire crédit aux associés pour les trois quarts.

D'autre part, les actions doivent être libérées au plus tard dans les cinq ans qui suivent l'immatriculation; pendant ces cinq ans, la société ne peut ni émettre d'emprunt, ni augmenter son capital.

  - Les apports en nature

Ceux-ci doivent être vérifiés lors de la constitution de la société, mais il n'y a pas une responsabilité collective en cas de surévaluation. L'apport en jouissance est permis.

  - Les apports en industrie

Ils ne sont pas interdits mais ne peuvent donner lieu à la délivrance d'actions. Cependant il existe des exceptions :

-la société à participation ouvrière : les actions sont collectivement attribuées au personnel, sont incessibles et rétribuées après apport en nature et en capital ;

- on peut compléter un apport en nature et en numéraire par un apport en industrie: dans ce cas on peut attribuer une part de revenus sociaux supérieurs à celle des autres sociétés.

  Montant minimum des actions

Il est aujourd'hui de 15,24 €.

La dénomination sociale

La même que la SARL.

b)       Les conditions de forme

Constitution sans appel public à l'épargne

Articles L. 84 à L. 88 de la loi de 1966. Une seule chose est importante : il faut que tous les associés signent les statuts ; aux statuts sont annexés le rapport des commissaires aux apports et l'état des actes à ratifier.

Constitution avec appel public à l'épargne

Il existe une nombreuse réglementation: art. L. 74 à L. 83 et D. 58 à D. 71.

Une différence importante : il n'existe pas de signature des statuts par les associés. Plusieurs formalités ici:

- Le futur associé signe un bulletin de souscription qui contient une référence au BALO où la publicité a été Faite ; il n'existe pas d'acte écrit ressemblant à un contrat.

- L'assemblée constitutive : c'est une assemblée extraordinaire où l'on constate que les actions ont été au moins libérées du quart et on approuve les statuts.

- L'assemblée constitutive nomme les premiers organes de gestion : il est interdit de nommer les premiers gérants par les statuts.

2.       Fonctionnement

a)       Les organes de gestion

Il existe deux systèmes possibles :

- un traditionnel : le conseil d'administration avec à sa tête le P.D.G.;

- un plus récent : le directoire.

La société avec conseil d'administration

Le conseil est formé d'administrateurs avec à leur tête le P.D.G.

   Les administrateurs

  - Nomination et révocation

Leur nombre est fixé par les statuts : il est au minimum de trois et maximum de douze.

- Qui nomme le conseil d'administration ?

S'il n'y a pas d'appel public à l'épargne, ce peuvent être les statuts, sinon, s'il y a appel public, c'est l'assemblée constitutive. Pendant la vie sociale, c'est l'assemblée générale ordinaire qui nomme les administrateurs ; l'art. L. 94 prévoit les cas de cooptation mais ces cooptations sont toujours provisoires et doivent être ratifiées par la plus prochaine assemblée générale ordinaire.

- Qui peut-on nommer ?

Il faut être actionnaire et les statuts peuvent fixer un minimum de nombre d'actions.

Il ne faut pas être déchu aux termes de la loi du 30 août 1947, ni commissaire aux comptes, ni fonctionnaire, ni membre de huit conseils d'administrations, ni âgé de plus de soixante dix ans (disposition supplétive).

Ce peut être une personne morale mais cette personne morale doit désigner un représentant permanent sur lequel pèsera la responsabilité pénale des administrateurs. Si l'on veut faire un salarié administrateur, il faut qu'il ait au moins deux ans d'ancienneté ; il ne peut y avoir dans un conseil d'administration plus d'un tiers de salariés. Rappelons que le P.D.G. est, par sa seule fonction, salarié.

- Publicité de la nomination

Elle suit les mêmes formalités que la publicité des statuts.

- Durée des fonctions

Elle est fixée par les statuts mais il existe un maximum légal qui est de trois ans si la nomination provient des statuts, de six ans si la nomination provient de l'assemblée générale ordinaire. La révocation se fait par l'assemblée générale ordinaire ad nutum.

  - Fonctionnement

Le conseil d'administration est un organe plural et les administrateurs n'ont pas tous les pouvoirs qu'ils auraient s'ils étaient seuls ; il ne peut décider que s'il est réuni et il vote.

Les règles de procédure sont prévues aux art. D. 83-84-85 du décret. Il ne peut pas statuer s'il n'atteint pas le quorum de la moitié de ses membres et on ne peut pas se faire représenter. La majorité est la majorité absolue (la moitié des voix plus une), mais éventuellement des règles statutaires peuvent fixer une majorité plus élevée.

  - Rémunération

Il existe deux types de rémunérations:

- le système légal supplétif: les jetons de présence,

- le système statutaire: les tantièmes des bénéfices.

  - Responsabilité

- La responsabilité civile

C'est la même que celle du gérant de la S.A.R.L. Une action civile peut être intentée soit par un associé ou un créancier, soit par la société. Cependant la garantie de solvabilité est différente : les administrateurs doivent posséder des actions déposées entre les mains de la société pour garantir une éventuelle dette de responsabilité.

- La responsabilité pénale

Identique à celle du gérant de la S.A.R.L.

  Le P.D.G.

  - Nomination et révocation

- Qui nomme ?

C'est le conseil d'administration et il est interdit de prévoir que ce sera l'assemblée générale.

- Qui peut-on nommer?

On peut nommer un administrateur, personne physique ; il est interdit de nommer quelqu'un qui a déjà deux postes de P.D.G.

- Publicité :

La même que pour le conseil d'administration.

- Durée des fonctions :

Elle est au maximum de six ans ; la révocation se fait ad nutum parle conseil d'administration.

  - Fonctionnement

Il existe deux auxiliaires qui assistent le P.D.G.:

-le directeur général (art. L. 115 à 117) : il assiste le P.D.G. et reçoit les pouvoirs qu'il lui délègue. Il peut être choisi en dehors de la société mais sa désignation est soumise à publicité ;

- l'administrateur délégué (art. L. 1 12a1.2) : c'est un président par intérim en cas d'empêchement du P.D.G.

  - Rémunération

Elle est fixée librement par le conseil d'administration sans aucune limite maximum; il s'agit d'un salaire fiscalement.

  - Responsabilité

Le P.D.G. encourt une responsabilité civile et une responsabilité pénale identique à celle du conseil d'administration.

  Les pouvoirs respectifs du conseil d'administration et de son président

L'art. L. 98 dit que le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société et l'art. L. 113 dit la même chose du P.D.G. En fait on décide que le conseil a les pouvoirs les plus étendus, mais qu'il ne peut pas les exercer à l'égard des tiers ; il est représenté, quand il exerce ses pouvoirs, par son président.

Cependant, il existe des pouvoirs attribués exclusivement au conseil d'administration : il est le seul légalement à pouvoir convoquer l'assemblée générale, à repartir entre ses membres des jetons de présence, à pouvoir établir les comptes sociaux, à pouvoir engager la société dans des actes de cautionnement, d'aval et de garantie. Mais a contrario le président a lui aussi des pouvoirs qui n'appartiennent qu'à lui légalement.

Ainsi le P.D.G. a deux fonctions principales : celle de représenter le conseil et celle d'une autorité indépendante qui a des pouvoirs propres de gestion.

La société avec directoire

C'est un système facultatif introduit par les art. L. 108 et suivants de la loi de 1966. L'idée générale est de remédier à certains inconvénients constatés dans le fonctionnement des sociétés anonymes notamment la grande dépendance des administrateurs par rapport aux associés et la tyrannie des P.D.G. Dans ce système, il n'y a qu'un organe de gestion, le directoire ; le conseil de surveillance se borne à surveiller l'unique organe de gestion. On prête d'ailleurs beaucoup de mérites à ce conseil de surveillance et l'idée des socialistes et du rapport Sudreau est de l'utiliser comme un moyen d'introduire des salariés dans la gestion de l'entreprise.

  Composition et fonctionnement du conseil de surveillance

Toutes les règles exposées pour le conseil d'administration s'appliquent ici mais c'est un « conseil d'administration qui n'administre pas », au lieu de gérer, il surveille.

  Composition et fonctionnement du directoire

  - Nomination et révocation

Il comprend une à cinq personnes, au gré des statuts ; toutefois si le capital est supérieur à 152449,02 euros, on doit avoir au moins deux membres.

- Qui nomme ?

Les membres sont nommés parle conseil de surveillance mais sont révoqués par l'assemblée générale. On veut éviter par cette disparité que le directoire ne devienne le jouet du conseil de surveillance ; l'assemblée générale est un arbitre dans les conflits entre le conseil de surveillance

et le directoire. Elle ne peut révoquer ad rutum le directoire, il lui faut un juste motif.

- Qui peut-on nommer?

On peut nommer une personne qui n'est pas actionnaire.

On ne peut pas introduire un membre du conseil de surveillance, un commissaire aux comptes, on ne peut pas être dans plus de deux directoires à la fois, on ne peut nommer une personne déchue du droit de faire le commerce.

Une personne morale ne peut être nommée. Par contre un salarié peut être nommé ; de même un membre du directoire peut devenir un salarié.

- Durée des fonctions: Elle est de quatre ans.

  - Fonctionnement

Si le directoire est formé d'une seule personne, il n'y a pas de problème il existe un directeur général unique.

S'il est plural, la loi n'a prévu aucune règle, pas même celle de convocation, mais dans l'esprit des auteurs la loi c'est un organe assidu (il se réunit plusieurs fois par semaine).

  - Rémunération

Elle est fixée par le conseil de surveillance.

  - Responsabilité

C'est celle des administrateurs tant pénalement que civilement.

  Les pouvoirs respectifs du conseil de surveillance et du directoire

Le conseil de surveillance surveille le directoire et pour ce faire dispose de pouvoirs d'investigations comparables à ceux des commissaires aux comptes et décrits à l'art. L. 128.

Toutefois, il existe des pouvoirs qui appartiennent exclusivement au conseil de surveillance et qui ressemblent à des pouvoirs de gestion :

-autorisation de cautionnement et de garantie, d'aval,

- autorisation des contrats entre la société et un membre du conseil de surveillance ou du directoire, - répartition des jetons de présence et des tantièmes à ses membres et aux membres du directoire.

  Les pouvoirs respectifs du directoire et du président

Le président du directoire n'a aucun pouvoir propre ; il agit toujours en représentation du directoire tout entier dont il n'est que le mandataire.

b)       Les assemblées

On en distingue trois sortes : les assemblées générales ordinaires, les assemblées générales extraordinaires et les assemblées spéciales.

Les assemblées générales ordinaires

Une assemblée générale ordinaire est réunie au moins chaque année dans les six mois de la clôture de l'exercice, sauf prolongation à la demande du conseil d'administration ou du directoire. Le président ou les administrateurs qui n'auront pas convoqué l'assemblée dans le délai fixé par la loi, en cas de prolongation, dans le délai fixé par le tribunal de commerce, seront punis de peine de prison (deux à six mois) et d'amende (304,90 € à 9146,94 €) selon l'art. L. 441.

  La votation

Tous les actionnaires en principe doivent y prendre part, les statuts peuvent exiger un nombre minimal d'actions, mais ce nombre ne peut être supérieur à dix.

Les décisions sont prises à des conditions de quorum et de majorité:

- Le quorum, est du quart du capital social, c'est-à-dire que l'assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions, ayant le droit de vote. Cependant, sur deuxième convocation, aucun quorum n'est exigé.

- La majorité est la moitié des voix exprimées plus une. En principe chaque action donne droit à une voix.

  Attributions

- Elle « délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes de l'exercice écoulé » (art. L.157 al. 3). Plus précisément, elle approuve l'inventaire et le bilan ou y apporte certaines modifications en révisant certains postes. L'approbation de la gestion de l'exercice écoulé s'appelle « quitus » ; elle n'entraîne pas pour conséquence la renonciation à l'exercice de l'action en responsabilité contre les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et du directoire.

- Elle nomme les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance, elle fixe leur rémunération, elle approuve les conventions passées entre eux et la société.

Les assemblées générales extraordinaires

Les assemblées générales extraordinaires ont un rôle essentiel et unique : la modification des statuts, et ce rôle ne saurait être mis en échec par une clause contraire car il est d'ordre public (art. L. 153).

Ce principe ne connaît que deux limites et une exception:

- elle ne peut augmenter les engagements des actionnaires,

- elle ne peut changer la nationalité de la société,

- par exception, le conseil d'administration, par délégation de l'assemblée générale, a le droit d'effectuer la modification des statuts résultant d'une augmentation de capital soit à titre gratuit, soit en numéraire (art. L. 180). Les modifications aux statuts, lorsqu'elles sont adoptées, doivent être publiées selon les règles de constitution des sociétés et elles prennent effet immédiatement, même si la formalité a été effectuée plus tard.

Les assemblées spéciales

Elles groupent les propriétaires d'actions d'une catégorie déterminée pour en défendre les droits ; par exemple ; les porteurs d'actions de priorité (c'est-à-dire ceux à qui on a donné des actions pour souscrire le capital et qui auront une priorité sur les bénéfices ou priorité sur la distribution du boni de liquidation). La décision de l'assemblée générale ne devient définitive qu'après approbation de l'assemblée spéciale de cette catégorie (art. L. 156 al. leret2).

Tout actionnaire possédant des actions d'une catégorie peut participer à l'assemblée spéciale de cette catégorie; les conditions de quorum et de majorité sont les mêmes que celles des assemblées extraordinaires, c'est-à-dire qu'elles ne délibèrent valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote dont il est envisagé de modifier les droits. Les délibérations prises en violation de ces règles sont nulles (art. L. 173).

 

III.                 L'exercice sous forme de sociétés commerciales des professions libérales

La loi du 31 décembre 1990 donne maintenant la possibilité d'exercer des professions libérales sous la forme de sociétés commerciales.

1.       Les règles communes à l'ensemble des sociétés d'exercice libéral sous forme commerciale

a)       L'objet de la société

Les sociétés d'exercice libéral à forme commerciale ont pour objet l'exercice en commun d'une profession libérale ou de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

b)       L'attribution de la personnalité morale

La société d'exercice libéral à forme commerciale jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Préalablement, elle doit obtenir son agrément de l'autorité compétente ou son inscription au tableau de l'ordre ou des ordres professionnels (art. 3 loi du 31 décembre 1990).

c)        La dénomination sociale

Les associés peuvent choisir la dénomination qu'ils veulent sous réserve:

- De faire suivre celle-ci du sigle correspondant à la forme choisie (SELARL "Société d'Exercice

Libéral à Responsabilité limitée", SELAFA "Société à Exercice Libéral à Forme Anonyme" ou

SELCA "Société à Exercice Libéral en Commandite par Actions) et de l'indication du montant du capital social (art. 2 al. ler de la loi).

- Qu'elle ne fasse pas naître de confusion avec une autre personne morale existante.

- Les associés peuvent inclure dans la dénomination sociale le nom d'un ou plusieurs associés exerçant leur profession au sein de la société

Remarque:

Le Titre 1er de la loi du 31 décembre 1990 ne s'applique pas aux sociétés civiles professionnelles. Elles restent régies par la loi du 29 novembre 1966.

d)      Le statut des associés

La responsabilité des associés

Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit (art. 16 de la loi).

La société est solidairement responsable avec lui.

Les contestations entre associés

Les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des litiges qui opposeraient des associés d'une société d'exercice libéral à forme commerciale entre eux ou dans lesquels la société serait partie. Cette dernière hypothèse comprend les litiges entre la société et un associé mais aussi les litiges entre la société et les tiers (art. 15 de la loi).

2.       Les règles propres à chacune des sociétés d'exercice libéral sous forme commerciale

a)       La société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA)

Les SELAFA sont soumises au régime des sociétés anonymes résultant de la loi du 24 juillet 1966 sauf dispositions expresses de la loi du 31 décembre 1990.

Les conditions de fond

- Le nombre minimum d'actionnaires est de trois.

- Le capital souscrit minimum est de 38112,25 €.

Les dirigeants de la SELAFA

La SELAFA a le choix d'être administrée sous la forme:

- d'un conseil d'administration ayant un P.D.G. à sa tête,

- ou d'un directoire contrôlé par un conseil de surveillance.

Selon l'article 12 de la loi, doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société:

- le président du conseil d'administration,

- les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration,

- les membres du directoire,

- le président du directoire,

- le président du conseil de surveillance,

- les deux tiers au moins des membres du conseil de surveillance.

Particularité concernant certaines conventions réglementaires

Lorsque la convention conclue entre la société et un de ses dirigeants porte sur les conditions d'exercice de la profession des actionnaires, seuls les actionnaires professionnels prendront part au vote à l'assemblée générale après que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance l'ait approuvée (art. 12 al. 3 de la loi).

b)       La société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL)

Les SELARL sont soumises au régime des sociétés à responsabilité limitée sauf quelques dérogations.

Les dirigeants des SELARL

Le gérant de la SELARL ne peut être pris que parmi les associés exerçant la profession libérale au sein de la société (art. 12 de la loi).

Particularité concernant certaines conventions réglementées

Lorsque la convention conclue entre la société et un de ses dirigeants porte sur les conditions d'exercice de la profession, seuls les associés professionnels prendront part au vote.

La cession des parts sociales

L'agrément donné pour toute cession des parts sociales n'est acquis qu'à la majorité des trois quarts des associés exerçant la profession au sein de la société (l'article 50 de la loi de 1966 exigeant un vote de la majorité en nombre des associés représentant plus des trois quarts des parts sociales est écarté).

c)       La société d'exercice libéral en commandite par actions (SELCA)

Les deux catégories d'associés existent comme dans toutes sociétés en commandite.

Les associés commandités

L'article 13 de la loi de 31 décembre 1990 déroge au droit commun de la loi du 24 juillet 1966.

- La qualité d'associé commandité ne peut être conférée qu'à des personnes physiques qui exercent régulièrement leur profession au sein de la société.

En cours de vie sociale, l'acquisition de la qualité d'associé commandité suppose un agrément unanime. Celui-ci résulte soit de la signature des statuts, soit d'un agrément donné à l'unanimité des commandités et à la majorité des trois quarts des actionnaires.

Les associés commandités n'ont pas la qualité de commerçants (dérogation à la loi de 1966). Toutefois, les associés commandités répondent solidairement et indéfiniment du passif social.

Les actionnaires commanditaires

L'acquisition des actions d'une société en commandite est soumise à agrément qui doit être donné pour les seuls associés commandités à la majorité des deux tiers (article 10 de la loi). Les actionnaires commanditaires ne peuvent faire aucun acte de gestion externe ou interne. S'ils contreviennent à cette interdiction, l'acte est nul (article 13 al. 3 de la loi).

 

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:08

                                                                           Droit Commercial

 

Règles propres aux principales sociétés:

 

I.                    La société en nom collectif

La société en nom collectif est une société où tous les actionnaires sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social. Elle n'est pas très rare : on en compte environ 17.000 aujourd'hui ; il s'agit de petites sociétés et ce système permet aux associés d'offrir à leurs créanciers un crédit suffisant. La loi du 11 juillet 1985 prévoit que la S.N.C. est désignée par une dénomination sociale à laquelle peut être incorporé le nom d'un ou plusieurs associés et qui doit être précédée ou suivie de « société en nom collectif ».

1.       Fonctionnement de la Société

a)      Les gérants

Nomination et révocation

La nomination et la révocation des gérants doivent être publiées dans un journal d'annonces légales et au registre du commerce. Trois situations différentes peuvent se présenter.

  Les statuts sont muets

Dans ce cas tous les associés sont gérants (art. L.12). On ne peut révoquer l'un d'eux sans réunir l'unanimité, non compris celui qu'on révoque et avec la révocation, la société est dissoute de plein droit.

  Les statuts désignent le ou les gérants

- Si le gérant est associé : dans ce cas il ne peut être révoqué qu'à l'unanimité et cette révocation entraîne la dissolution de la société.

- Si le gérant n'est pas associé : il peut être révoqué, dans le silence des statuts, par une décision prise à la majorité. Cette révocation n'est pas une cause de dissolution de la société mais elle ne peut pas être faite ad nutum : il faut invoquer un juste motif.

  Les statuts prévoient la nomination d'un gérant par un acte distinct

- Si le gérant est associé : dans ce cas, il ne peut être révoqué qu'à défaut de dispositions statutaires, même s'il a été désigné à la majorité. Sa révocation n'entraîne pas la dissolution de la société mais elle doit être fondée sur un juste motif.

- Si le gérant n'est pas associé : il est traité de la même façon que le gérant statutaire non associé. B.

Pouvoirs

L'essentiel des règles a été défini avec le pouvoir des organes de gestion. Toutefois, il faut envisager un cas particulier aux sociétés en nom collectif, le cas de la pluralité de gérants.

  Les pouvoirs respectifs des gérants dans leurs rapports avec les associés

Si les statuts prévoient une répartition des pouvoirs, cette répartition est efficace entre associés et si un gérant dépasse ses pouvoirs statutaires, il sera responsable vis-à-vis de ses associés.

Si les statuts ne prévoient rien, le gérant a tous les pouvoirs qu'il aurait s'il était seul. Cette règle est cependant corrigée par le droit d'opposition que chaque gérant peut exercer contre les actes des autres, si bien que les actes des gérants ne sont valables que s'ils sont pris à l'unanimité.

  Les pouvoirs respectifs des gérants à l'égard des tiers

Toute répartition des pouvoirs est inopposable aux tiers. Il ne reste qu'une ressource pour les coassociés faire opposition et que cette opposition parvienne à la connaissance du tiers avant qu'il ne contracte (lettre recommandée ou signification).

La responsabilité des gérants

Le gérant est débiteur d'une obligation de bien gérer, qui est une obligation de moyen et en cas de litige le tribunal compétent est le tribunal de commerce puisque les associés sont tous commerçants. Cependant sa responsabilité pénale est assez légère : il n'existe pas d'incrimination d'abus de biens sociaux et les rares textes sont étrangers à la gestion :

- art. L. 480 qui sanctionne le mensonge dans la déclaration de conformité;

- les règles relatives aux filiales, c'est-à-dire l'interdiction de participations croisées.

Sinon on applique les textes généraux du Code Pénal sur l'abus de confiance et l'escroquerie.

b)      Les droits et les obligations des associés non gérants

Les droits

 La reddition des comptes

Selon l'art. L. 340 et D. 243 les comptes sont obligatoirement dressés par les gérants et mis à disposition des associés un mois au moins avant les assemblées générales. Mais de plus il existe des dispositions particulières à la société en nom collectif :

- les associés ont le droit d'obtenir communication des documents comptables de la société deux fois par an en dehors de la communication avant l'assemblée générale ;

- les associés ont le droit de poser des questions écrites aux gérants, ceux-ci étant tenus de répondre par écrit.

  Les pouvoirs de décision

Tous les pouvoirs que les gérants n'ont pas sont exercés par l'ensemble des associés modification des statuts, du siège social,... Dans le silence des statuts, l'assemblée générale ne peut statuer qu'à l'unanimité; il est néanmoins permis de prévoir dans les statuts des clauses en vertu desquelles la majorité pourra prendre des décisions mais il faut définir la majorité par fraction ou par le mode de comptabilisation des votes.

Obligations

C'est une obligation indéfinie et solidaire aux dettes sociales ; elle est régie par trois règles:

- le créancier doit avoir fait une mise en demeure infructueuse à la société (art. L. 10 al. 2). Selon le décret du 23 mars 1967, une mise en demeure est vaine si huit jours se sont écoulés sans que la société ait payé ou ait constitué une garantie. Le créancier peut ensuite poursuivre n'importe quel associé, même un apporteur en industrie;

- il existe des règles particulières pour le recours du solvens : art. 1214 et suivants du Code Civil. Le solvens est subrogé dans les droits et sûretés du créancier ;

- les associés non encore dans la société quand la créance est née ne peuvent pas être poursuivis. Ceux qui sortent de la société et qui prétendent que la dette est née après leur sortie doivent rendre leur sortie opposable aux tiers et ce résultat est obtenu par publicité au registre du commerce.

2.       Dissolution de la société

a)       Les causes de dissolution

Ce sont les causes communes à toutes les sociétés, mais en plus il existe des événements particuliers propres à la société en nom collectif : ce sont tous ceux qui empêchent l'un quelconque des associés de rester commerçant (mort, incapacité, déchéance de la loi du 30 août 1947...).

b)      Effets de la dissolution

La dissolution peut être écartée par une disposition spéciale des statuts pour une cause spéciale à la société en nom collectif et on peut convenir que la société continuera entre ceux qui restent. Deux types de clauses sont prévues:

- pour les dissolutions pour disparition d'un associé : les associés qui demeurent pourront racheter à l'associé qui s'en va ou à ses héritiers sa part. Le prix doit être fixé à dire d'expert s'il s'agit de racheter aux héritiers;

- pour les dissolutions en cas de mort d'un des associés : s'il y a des mineurs parmi les héritiers, la société est obligée de se transformer en une commandite simple dans laquelle les héritiers seront commanditaires.

 

II.                  La commandite simple

La société en commandite simple est composée de deux sortes d'associés : les commandités qui sont tenus indéfiniment et solidairement sur leur patrimoine et les commanditaires qui ne sont tenus du passif qu'à concurrence de leur apport ; les commandités sont commerçants parce que tenus des dettes commerciales alors que les commanditaires ne le sont pas. Pour ce qui est de la raison sociale, il est interdit d'y mettre les noms des commanditaires sinon l'obligation est faite aux commanditaires de payer les dettes sociales comme s'ils étaient commandités.

1.       Fonctionnement de la société

La société est administrée par les commandités s'ils sont tous gérants ou par le gérant désigné, associé ou non. Les commandités sont dans la même situation juridique que les associés en nom collectif.

a)      Droit des commanditaires

Sa limite

Elle réside dans l'interdiction qui leur est faite de s'immiscer dans la gestion externe de la société (art. L. 28). La sanction de cette interdiction est double (art. L. 28 al. 2) :

- obligation faite au commanditaire de payer au-delà de son apport la dette qu'il a contractée;

- le juge pourra étendre son obligation à tout ou partie de l'ensemble des dettes sociales.

Contenu

  Le droit de participer à l'assemblée

L'assemblée a le pouvoir d'approuver les comptes de chaque exercice et de prendre les décisions qui échappent à la compétence des gérants. Les règles de fonctionnement de l'assemblée ne figurent pas dans la loi ; seul figure l'art. L. 31 relatif aux assemblées extraordinaires, c'est-à-dire modifiant les statuts et il faut alors trois majorités : unanimité des commandités et double majorité des commanditaires en tête et en capital (l'art. 31 interdit de stipuler une majorité). Pour ce qui est des assemblées ordinaires, on en conclut donc qu'elles fonctionnent soit conformément à l'art. L. 31, soit selon des majorités plus faibles.

  Le droit de demander la réunion des assemblées Selon l'art. 27, il faut que les associés représentent le quart en nombre et en capital.

  Le droit à la communication des comptes

Ce droit est identique à celui d'un associé en nom collectif non gérant: avant l'assemblée générale et deux fois par an.

b)      Les obligations des commanditaires

Les commanditaires ont une seule obligation : payer leur apport. S'il y a non paiement, la société peut réclamer et les créanciers sociaux peuvent aussi le faire par une action directeur.

2.       La transmission des parts d'associés

a)       Les parts de commandites

Elles se transfèrent comme les parts d'associés en nom collectif, c'est-à-dire qu'elles sont en principe incessibles sauf si les statuts prévoient leur transmission. Si un seul commandité meurt, la loi a prévu deux solutions : on peut prévoir statutairement que la société pourra se transformer en S.A.R.L. ou que l'on trouvera un nouveau commandité.

b)      Les parts des commanditaires

La cession entre vifs

  La règle légale supplétive

Elle dispose que les parts de commanditaires sont incessibles ; il faudrait l'accord de tous les associés.

  Les règles statutaires permises

Deux stipulations sont permises par l'article L. 30 2°:

- les parts de commanditaires sont librement cessibles entre associés;

- la cession à des tiers peut être permise à condition qu'on recueille l'accord de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

La transmission à cause de mort

  La règle légale supplétive

La mort d'un commanditaire n'empêche pas la société de continuer avec les héritiers (art. L. 32).

  Les règles statutaires permises

Ces règles sont inscrites dans l'art. 1868 du Code Civil.

- L'exclusion des héritiers.

- Le choix statutaire des continuateurs du défunt. On peut même stipuler que le défunt sera remplacé par quelqu'un qui n'est pas son héritier.

- L'agrément au moment de la succession des héritiers du défunt.

S'il y a exclusion des héritiers, les élus sont débiteurs à l'égard de la succession de la valeur des parts du défunt, valeur fixée à dire d'expert. S'il n'y a pas d'élu, la société est elle-même débitrice de la succession.

c)        Faillite, incapacité, déchéance d'un commanditaire

Le commanditaire reste associé : en effet, il n'est pas commerçant.

 

III.                La S.A.R.L.

La société à responsabilité limitée est la société «instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports » (art. L. 34 modifié par la loi du 11 juillet 1985).

Deux caractéristiques:

- limitation des responsabilités des associés;

- le capital social de S.A.R.L. est divisé en parts sociales, et non en actions, quine sont pas, en principe, librement cessibles.

1.       Constitution

a)      Conditions de fond

Conditions relatives aux associés

  - Nombre minimal:

La S.A.R.L. est constituée valablement avec un seul associé (Cf. E.U.R.L.).

  - Nombre maximal :

La S.A.R.L. ne peut pas comprendre plus de cinquante associés sinon, elle dispose d'un délai de deux ans pour faire cesser cette situation.

Si elle ne le fait pas, elle est transformée en Société Anonyme, ou automatiquement dissoute.

- L'adhésion à la S.A.R.L. ne rend pas commerçant: c'est un acte de commerce isolé. Il suffit d'avoir la capacité de faire un acte de disposition, ce que tout le monde peut faire au moins par l'intermédiaire d'un tuteur.

Conditions relatives aux apports

  Le capital social

Le capital doit être au minimum de 7622,45 €, depuis la loi du 1er mars 1984. Si le capital tombe en-dessous, il faut une régularisation (art. L. 35) sous peine de dissolution. Il existe deux modes de régularisation : soit réaugmenter le capital par de nouveaux apports, soit transformer la société en une société en nom collectif ou en commandite. Le délai de régularisation est d'un an.

  La libération des apports

La libération doit être intégrale dès le moment de la constitution de la société. Cette règle a diverses conséquences:

  - Les apports en numéraire

Les apports en numéraire doivent être déposés entre les mains de certaines personnes désignées par l'art. D. 22, à savoir soit une banque, soit la Caisse des dépôts et consignation, soit un notaire. Ils sont bloqués jusqu'à l'immatriculation délivrée parles greffes du tribunal de commerce.

  - Les apports en nature

Pour les apports en nature, on fait déclarer aux fondateurs qu'ils ont été exécutés (déclaration de conformité). Mais les apporteurs en nature, sont généralement des personnes influentes qui ont souvent la haute main sur la société, d'où la crainte d'avoir une surévaluation des apports en nature. C'est pourquoi la loi de 1966 a pris des précautions:

- des mesures préventives : il existe deux formalités obligatoires:

 la nomination d'un commissaire aux apports. Celui-ci est désigné soit à l'unanimité des futurs associés, soit par justice. E rédige un rapport où il donne son avis sur l'estimation des apports en nature et ce rapport est annexé obligatoirement aux statuts, signés par les associés. Ce rapport peut faire une évaluation différente de celle des statuts ; ce sont les statuts qui comptent mais les associés ont alors signé en connaissance de cause.

l'annexion du rapport aux statuts.

- des remèdes : il en existe deux aussi:

Au profit des créanciers. Selon l'art. 40 les coassociés de l'apporteur sont responsables solidairement pendant cinq ans de la valeur attribuée aux apports en nature.

Au profit des associés. Ils jouissent d'une action en responsabilité contre les commissaires aux apports et contre les apporteurs.

- une sanction pénale : prévue à l'art. L. 425 1° qui punit le commissaire aux apports, les apporteurs et leurs complices s'ils ont eu conscience de faire une fraude.

  La dénomination sociale

La S.A.R.L. n'a pas de raison sociale ; sa dénomination ne peut pas être composée exclusivement des nominations des associés. La dénomination permise peut être :

- on peut y inclure le nom d'un ou des associés à condition qu'il y ait un autre mot évitant toute confusion avec une raison sociale ;

- on peut désigner la société seulement par son activité;

- on peut faire une dénomination de fantaisie (par exemple USINOR).

Le capital social et la mention « S.A.R.L. » doivent être reproduits sur les lettres, factures, etc. et leur oubli est punissable d'une amende correctionnelle (art. L. 429).

b)      Conditions de forme

La S.A.R.L. est constituée le jour où tous les associés ont signé les statuts; il n'est point besoin d'une réunion supplémentaire.

2.       Fonctionnement

a)      Les gérants

Nomination et révocation

Qui nomme ?

Le gérant est soit nommé dans les statuts (gérant statutaire), soit au cours d'une assemblée ordinaire, nomination faite à la majorité.

Qui peut-on nommer ?

On peut choisir un ou plusieurs gérants, un associé ou non. Mais on ne peut choisir pour gérant une personne morale, ni une personne déchue du droit d'exercer le commerce.

Publicité de la nomination

Deux mesures de publicité sont prévues:

- la publicité par extrait dans un journal d'annonces légales,

- la publicité au registre du commerce.

La publicité n'est opposable aux tiers que seize jours après la parution au B.O.D.A.C.

Durée

La durée de la nomination est fixée parles statuts sinon le gérant est nommé pour la durée de la société.

Le gérant peut être révoqué de deux manières:

- par l'assemblée générale ordinaire à la majorité du capital social. On ne peut pas modifier le taux de majorité : l'art L. 55 est impératif;

- par justice : dans ce cas, il faut d'abord que l'assemblée générale ait refusé la révocation et en application de la théorie de l'abus de majorité.

Pour révoquer, il faut un juste motif, sinon le gérant peut réclamer des dommages et intérêts.

Pouvoirs

Il peut y avoir plusieurs gérants: dans ce cas la répartition des pouvoirs suit les mêmes règles que dans la société en nom collectif.

  Les contrats conclus entre le gérant et la société

On distingue entre les contrats interdits et les contrats réglementaires:

- Les contrats interdits Il s'agit du prêt de sommes d'argent ; ce prêt est nul. Il en va de même pour le prêt aux associés.

- Les contrats réglementaires

Il s'agit des contrats de vente, de travail ... Plusieurs conditions doivent être réunies:

un avis aux commissaires aux comptes : le gérant doit les aviser du contrat qu'il a passé;

la rédaction d'un rapport destiné aux associés : ce rapport décrit le contrat (art. L. 35) ;

le vote de l'assemblée générale (la voix du gérant n'est pas comptée dans ce vote) : si l'assemblée générale ne veut pas approuver le contrat, il n'est pas nul mais le gérant est tenu de réparer le dommage qu'il a éventuellement causé.

  L'interdiction d'émettre des valeurs mobilières.

Ceci est d'ailleurs interdit à la société toute entière.

Responsabilité du gérant

  La responsabilité civile

Cette responsabilité civile se dédouble en une responsabilité de droit commun et en une responsabilité spéciale en cas de règlement judiciaire.

- La responsabilité de droit commun

C'est la responsabilité pour faute prouvée (violation des statuts, de la loi).

les demandeurs: ceux-ci peuvent être la société elle-même, les associés ou les créanciers. On distingue entre l'action individuelle de l'associé ou du créancier et l'action de la société ; l'action de la société peut être exercée de deux manières :

par la société elle-même mais dans ce cas le représentant légal est le gérant ; il faut donc supposer une révocation de ce dernier ou l'action d'un cogérant;

par un associé : c'est l'action « ut singuli ». L'associé qui agit ut singuli doit faire l'avance des frais. Les articles L. 52 et D. 45 ont prévu que les associés pouvaient se grouper pour déclencher l'action sociale : il faut que ce groupe représente 1/10ème du capital social.

les défendeurs : ceux-ci peuvent être tout ou partie des gérants, s'il y a condamnation, elle est « sin solidum ».

l'effet du « quitus » : les associés ont pu renoncer à l'action mais ce quitus n'éteint pas l'action (art. L. 52 in fine).

compétence : si le gérant défendeur est associé, c'est le tribunal de commerce qui est compétent, sinon c'est le tribunal civil.

prescription : elle est de trois ans à compter du fait dommageable ou s'il est dissimulé à compter de sa révélation (art. L. 53).

- La responsabilité civile en cas de redressement judiciaire

Lorsque les fautes de gestion commises par le dirigeant d'une S.A.R.L. en liquidation ont causé un préjudice personnel à un associé ou un créancier, par exemple, il peut être l'objet d'une action en réparation sur le fondement de l'article 1382 C. Civil.

De plus, le dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie des dettes sociales lorsque le rendement la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d'actif (action en comblement de passif).

  La responsabilité pénale

Les gérants encourent une responsabilité pénale particulière au titre de leur gestion : ils seront punis d'un emprisonnement d'un à cinq ans et/ou d'une amende de 305 € à 381122,54 € :

- Les gérants qui ont réparti entre les associés des dividendes fictifs, sciemment.

- Les gérants qui ont présenté aux associés des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat et de la situation financière de la société, en vue de dissimuler la véritable situation.

- Les gérants, qui ont fait des biens ou du crédit de la société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles notamment.

- Les gérants, qui de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs et des voix dont ils disposaient, un usage contraire aux intérêts de la société.

b)      Les commissaires aux comptes

Les commissaires aux comptes sont des agents de la société chargés d'en surveiller la gestion pour en faire aux associés ; ils sont rémunérés par la société.

Nomination et révocation

Depuis le 1er mars 1985, date d'entrée en vigueur de la loi du 1er mars 1984, les S.A.R.L. sont tenues d'avoir au un commissaire aux comptes, si elles dépassent, à la clôture, au moins un des trois seuils suivants:

- total du bilan: 1,5 millions d'euros,

- chiffre d'affaires hors taxes : 3,05 millions d'euros,

- nombre moyen de salariés : cinquante.

Elles doivent désigner au moins un commissaire titulaire et un commissaire suppléant.

Qui nomme ?

La nomination peut se faire par l'assemblée générale ordinaire ou par justice.

Par une assemblée générale ordinaire : procédure ordinaire. Par justice dans deux cas:

- soit que sa nomination ait été sollicitée par 1/10ème du capital, soit que la nomination obligatoire ait été refusée par l'assemblé générale;

- après récusation par l'assemblée générale du commissaire élu : par exemple pour incompétence notoire ou parce qu'il s'agit d'un associé majoritaire. Le commissaire aux comptes ne peut être révoqué que par la justice et il est alors remplacé par le juge.

Qui peut-on nommer ?

On peut nommer une ou plusieurs personnes, morales ou physique, mais il faut nommer parmi des gens réés par l'administration et dont la liste est dressée par une commission (décret du 12 août 1969 ; ceci ne joue pas pour les commissaires facultatifs).

D’autre part, il existe des interdictions:

- le gérant,

- les apporteurs en nature,

- les personnes rémunérées par la société,

- les bénéficiaires d'avantages particuliers (les fondateurs).

Un associé pouvait donc être commissaire. Ces interdictions sont sanctionnées civilement (nullité des libérations) et pénalement (article L. 456).

  Durée de la nomination

La nomination a lieu pour trois ans. On peut révoquer le commissaire avant la fin de cette période, mais il faut prouver une faute et les auteurs ajoutent qu'il pourrait y avoir réintégration sous astreinte du commissaire aux comptes en plus des dommages et intérêts.

Pouvoirs

  L'information des associés

Elle se manifeste principalement lors de l'assemblée générale annuelle, réunie pour approuver les comptes et l'assemblée qui statuerait sans le rapport des commissaires aux comptes serait nulle. Ceci ne veut pas dire que l'assemblée générale ne soit pas souveraine dans son appréciation des comptes: elle peut approuver les comptes malgré l'avis contraire des commissaires.

Elle se manifeste aussi dans certaines assemblées générales extraordinaires (CE 3).

  L'information des gérants

Elle résulte de l'article L. 230 : les commissaires soulignent aux gérants ce qu'ils ont trouvé d'irrégulier et donnent des conseils.

  L'information du Procureur de la République

Selon l'article L. 233, les commissaires aux comptes doivent «rapporter » au Procureur de la République les infractions qu'ils ont pu constater. Si le commissaire ne remplit pas son devoir de délation, il risque un à cinq ans d'emprisonnement.

  Les pouvoirs d'investigation

Selon l'article 229 le commissaire a accès aux livres à toute époque de l'année, il peut se faire assister de collaborateurs, il a le droit d'entendre des témoins (associés, fournisseurs) et le juge du tribunal de commerce peut même contraindre des tiers à lui communiquer des pièces. Le fait de faire obstacle à ces investigations est puni de un à cinq ans d'emprisonnement (art. L. 458).

Rémunération

Elle est fixée légalement (décret du 12 août 1969).

Responsabilité civile

Le commissaire aux comptes est titulaire d'une obligation de prudence et de diligence. La prescription est de trois ans.

c)        Les associés

On peut envisager les associés de deux manières : comme organe patrimonial ou comme organe de contrôle.

Les droits individuels des associés

Les associés sont des contractants les uns avec les autres et à ce titre ont divers droits:

- droit à un bénéfice,

- droit au boni de liquidation,

- droit de céder leur action: cette cession n'est pas toujours libre, en particulier si le cessionnaire est un tiers.

  La cession à des coassociés ou à des parents

Selon la loi cette cession est libre (art. L. 44) mais il s'agit d'une règle simplement supplétive et les statuts peuvent prévoir l'agrément mais à des conditions qui ne soient pas plus difficiles que celles prévues à l'art. L. 45. Dans tous les cas, s'il y a un agrément statutaire, il doit être accompagné de l'obligation de rachat. Ces clauses d'agrément peuvent paraître surprenantes mais dans certaines sociétés il y a des arrangements pour une certaine stabilité de la répartition des parts.

  La cession à des tiers

Cette cession est réglementée par l'art. 45 qui pose des conditions impératives.

  - Domaine d'application de l'art. L. 45

La cession : c'est la transmission entre vifs, qu'elle soit à titre gratuit ou onéreux et même s'il s'agit d'une cession judiciaire après saisie. Echappe à l'article L. 45 la seule transmission à cause de mort.

Le tiers : il s'agit de toute personne qui n'est pas associée, sauf s'il s'agit d'un conjoint, d'un descendant du cédant.

  - Conditions de la cession

Il n'existe qu'une seule condition : un agrément du cessionnaire. Cet agrément est donné par les associés réunis en assemblée et la majorité requise est des trois-quarts en capital et simple en personne (le vote du cédant compte selon les auteurs). L'autorisation de l'assemblée générale est réputée acquise si la société n'a pas fait connaître sa décision dans les trois mois à compter de la signification du projet de cession.

  - Conséquence du refus d'agrément

Le cédant ne peut pas vendre ses parts à la personne contractée mais depuis 1966 il existe deux remèdes au refus d'agrément:

- le rachat par les associés des parts du cédant : le prix du rachat est fixé à dire d'expert et le paiement doit être compétent,

- la société elle-même rachète la part sociale et l'annule : le prix peut céder à qui lui plaît, sans agrément, à condition d'avoir été associé pendant au moins deux ans.

Le contrôle de la société par les associés

  Le droit à l'information

  - L'information permanente

Elle comprend deux droits particuliers:

- le droit à la fourniture de copies des statuts pour une somme de 0,30 euro (art. D. 32),

- documents concernant les trois derniers exercices :

Chaque associé a le droit, à toute époque, de prendre connaissance du siège social des documents suivants:

- comptes annuels (Bilan, Compte de résultat, Annexes),

- inventaire,

- rapports soumis aux assemblées,

- procès-verbaux de ces assemblées.

  - L'information liée aux décisions collectives

- La convocation : elle doit porter un ordre du jour et doit précéder d'au moins quinze jours la réunion effective de l'assemblée. Pendant ce délai, tout associé peut poser une question écrite où l'on répondra pendant l'assemblée.

- L'envoi des documents concernant l'exercice écoulé : ces documents doivent être envoyés à tous les associés quinze jours avant le vote et on envoie tous les documents sauf l'inventaire (ces documents sont tenus en même temps à la disposition des associés au siège social). Il est prévu une sanction civile (nullité des assemblées statuant sans ces comptes) et une sanction pénale (art. L. 426 2°). Les projets de délibération suivent des règles de communication identiques ; il n'existe pas de sanction civile mais une aire sanction pénale (amende contraventionnelle : art. D 53).

  Les décisions collectives

En principe elles sont prises en Assemblée Générale et la tradition ainsi que la loi apportent beaucoup d'importance à la réunion en un même lieu de tous les associés. Cependant on dit que dans la pratique il y a déclin de l'assemblée ; la loi a permis que l'on remplace des assemblées générales par des consultations écrites si les statuts le permettent mais cette substitution n'est pas possible quand il s'agit de l'approbation des comptes sociaux.

  - L'assemblée générale

La convocation : il faut qu'elle soit faite par lettre recommandée. Le droit de convocation appartient normalement au(x) gérant(s) mais la loi a prévu qu'existent des droits de convocation subsidiaires qui appartiennent aux commissaires aux comptes et aux associés représentant au moins le quart en nombre et en capital ou la moitié en capital (art. L. 57 al. 3). La justice elle-même peut convoquer l'assemblée en cas de refus du gérant de la convoquer ou si le quorum n'est pas réuni (demande en référé au tribunal de commerce qui nomme un administrateur provisoire pour réunir l'assemblée).

L'exercice du droit de vote : on a autant de voix que de parts et toutes les parts sont égales (la loi de 1966 prohibe toute disposition statutaire qui fixerait un nombre minimum de parts pour avoir le droit de voter). L'article L. 58 prévoit une possibilité de représentation : le représentant doit être un autre associé ou le conjoint du votant ; il est interdit de stipuler dans les statuts que l'on ne pourra pas se faire représenter mais les statuts peuvent être plus libéraux et permettre le vote d'un tiers. Toutefois, selon la jurisprudence, il est interdit de se faire représenter pour une matière et de voter pour une autre.

La tenue de l'assemblée : elle se tient au lieu prévu par les statuts et le gérant préside à condition d'être associé ; à défaut on prend l'associé le plus important. Il faut tenir un procès-verbal par assemblée (Cf. art. D. 42 pour les mentions et les art. D. 10 et D. 11 pour la forme) ; la sanction en est une amende de police ou éventuellement le faux en écriture de commerce (art. 150 C. Péri.).

  - La consultation par écrit

Elle se substitue à l'assemblée si les statuts le prévoient, excepté pour l'approbation des comptes. C'est le gérant qui prend l'initiative de la consultation et toutes les règles d'information sont applicables (elle est provoquée par lettre recommandée). Un procès-verbal est rédigé selon les mêmes règles que pour l'assemblée générale.

  - Le consentement de tous les associés exprimé dans un acte La loi du 11 Février 1994 a rajouté cette autre forme de décision qui devra être envisagée dans les statuts.

  Le contenu des décisions collectives

On distingue entre les assemblées générales ordinaires et extraordinaires:

  - Les décisions collectives ordinaires

- Objet : elles ont pour principal objet l'approbation des comptes annuels et la répartition des bénéfices. Mais elles peuvent aussi nommer ou révoquer les gérants, les commissaires aux comptes ou encore approuver les conventions passées entre le gérant et la société et entre un associé et la société. De manière générale, on prend en assemblée générale toutes les décisions de gestion qui échappent aux gérants en vertu d'une clause limitative.

- La majorité requise : il existe une majorité légale et des majorités statutaires:

- la majorité légale : c'est la majorité du capital par rapport à la majorité des parts et non des personnes présentes. Pour l'approbation des contrats entre la société et les associés on ne compte pas les voix des intéressés.

En cas de seconde convocation on ne compte pas les personnes absentes mais les statuts peuvent interdire toute seconde convocation et une seconde convocation n'est pas possible pour nommer ou révoquer un gérant.

- Les majorités statutaires : les statuts peuvent imposer une majorité plus sévère que la loi, sauf pour la révocation d'un gérant.

  - Les décisions collectives extraordinaires

- Objet : elles ont pour objet la modification des statuts, par exemple la transformation de la société en une autre forme, l'augmentation ou la diminution du capital, la dissolution ou la fusion, la scission de la société, la modification du siège et de l'objet social.

L'augmentation du capital social: deux techniques sont possibles:

- On peut demander aux nouveaux apporteurs de payer leur part à la valeur d'actif qu'elle a réellement et non à la valeur nominale. Dans le prix payé, il y a donc deux éléments : un apport qui s'intègre au capital et une prime d'émission.

- On peut avoir un droit préférentiel de souscription accordé aux anciens associés. Ceux-ci pourront par priorité à tout tiers acheter des nouvelles parts émises à leur valeur nominale. L'associé peut également vendre son droit préférentiel de souscription. Si l'associé ne fait rien, son droit de souscription se perd et l'action est vendue à sa valeur nominale à qui la voudra ; il perd alors de l'argent par sa négligence.

Ces jeux techniques sont communes à la S.A.R.L. et à la société anonyme et peuvent être combinées (droit préférentiel et prime d'émission). L'augmentation de capital est décidée par l'assemblée générale extraordinaire et effectuée par le gérant; les nouveaux apporteurs signent un contrat et il faut faire les formalités de publicité comme pour la constitution de la société. Les apports en numéraires doivent être payés intégralement.

- La réduction du capital social: c'est une opération généralement motivée par des pertes si importantes que l'actif est tombé en-dessous du capital social.

Il existe deux solutions:

- diminuer la valeur nominale de toutes les parts,

- racheter à quelques associés leurs parts ; ces parts ne sont pas possédées parla société mais annulées et il est interdit de racheter ses parts pour les garder (art. L. 63).

- L'incorporation de réserves au capital : on a deux solutions:

- distribuer de nouvelles parts,

- augmenter la valeur nominale des parts.

Il faut néanmoins exécuter toutes les formalités de publicité comme pour l'augmentation de capital.

La majorité requise :

- Les majorité légales : il existe une majorité de droit commun et des majorités spéciales pour certaines décisions...

- la majorité de droit commun est de trois-quarts du capital social,

- les majorités spéciales plus fortes : d'une part la majorité requise pour faire entrer de nouveaux associés en cas de cession de parts et, d'autre part, l'unanimité pour aggraver les engagements des associés et pour changer la nationalité de la société,

- les majorités spéciales plus faibles : la moitié du capital est seulement requise, d'une part, pour la révocation du gérant statutaire et, d'autre part, pour la transformation de la S.A.RL. en société anonyme si l'actif est supérieur à cinq millions de francs (art. L. 69 al. 2),

- Les majorités statutaires : selon l'article L. 60 (« toutes autres modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois-quarts du capital social) Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite ». La majorité des auteurs estime donc qu'une majorité plus faible que celle des trois-quarts ne peut être stipulée.

3.       La dissolution de la S.A.R.L.

La mort ou la faillite d'un associé n'engendre pas la dissolution. Les causes propres à la S.A.R.L. sont les suivantes :

- plus de cinquante associés si la société n'est pas régularisée dans le délai (deux ans) ;

- le capital réduit à un montant inférieur au minimum légal ;

- perte de la moitié du capital et situation de la société non régularisée dans le délai de deux ans.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:07

                                                                           Droit Commercial

 

Règles communes à toutes les  sociétés commerciales:

 

I.                    Les conditions de formation de la société commerciale

1.       Les conditions de fond

a)      L'objet social

L'objet social doit être licite, c'est-à-dire non contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Cette obligation de licité de l'objet social résulte du droit commun.

b)       Le consentement des associés

Un contrat de société entaché d'un vice du consentement (erreur, dol, violence) est susceptible d'être annulé.

c)        La capacité des associés

Là encore, on distingue le droit commun et l'art. 360 Loi 1966.

Le régime de droit commun

Pour entrer dans une société de personnes, il faut être capable mais les capacités sont différentes selon que l'on est associé en nom collectif ou commandité ou selon que l'on est commanditaire. Dans le premier cas, il faut la capacité d'exercer le commerce alors que dans le second la capacité est plus réduite puisque le fait d'entrer dans la société n'est qu'un acte de commerce isolé.

Cette distinction est particulièrement importante pour le mineur: selon l'art. 2 du Code de Commerce, le mineur ne peut pas être commerçant ; mais, il peut faire l'acte de commerce isolé qui est d'entrer dans une société et on se fonde pour cela sur deux textes, l'art. 457 al. 2 du C. Civ. « Le mineur peut posséder des valeurs mobilières ou autres droits incorporels » actions, parts sociales et l'art. L. 32 qui prévoit que dans le cas de la mort d'un associé commandité, les héritiers mineurs seront obligatoirement commanditaires.

Le régime de l'art. 360 de la loi 1966

Ce texte s'applique aux S.A.R.L. et aux sociétés par actions. Il décide que l'incapacité de l'un des coassociés n'est pas une cause de nullité. L'incapacité n'est cause de nullité qu'au cas où elle frappe tous les associés.

d)       Les interdictions légales de contracter

Il en existe deux séries : les interdictions résultant de la loi du 30 août 1947 et la qualité d'époux.

Les interdictions résultant de la loi du 30 août 1947

L'effet de cette loi diffère selon que la qualité d'associé entraîne ou non celle de commerçant:

- Si la qualité d'associé entraîne celle de commerçant, la loi s'oppose à ce que le déchu entre dans la société. Mais la société ne sera pas nulle pour autant: on applique seulement les sanctions pénales prévues pour la violation de déchéance.

- Si la qualité d'associé n'entraîne pas celle de commerçant, la loi n'empêche pas le déchu d'entrer dans la société. Cependant le déchu ne peut pas accepter de fonction de gérance ou d'administrateur (art. 2).

La société entre époux

Deux époux peuvent, seuls ou avec des tiers, être associés dans une société (article 1832-1 Code Civil).

La loi du 23 décembre 1985 a supprimé la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 1832-1 du Code Civil qui fixait une limitation à la possibilité d'être associé pour des époux (ils ne pouvaient pas être associés s'ils étaient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales). Aujourd'hui, deux époux peuvent être associés dans n'importe quelle société.

Pour éviter toute donation déguisée entre époux sous le couvert d'une société, il convient d'établir les statuts de la société par un acte notarié.

2.       Les conditions de forme

a)       Faut-il un écrit ?

Selon M. Rodière, la réponse est positive : il se fonde sur l'art. 39 du C. Coin. (mais la loi de 1966 a abrogé l'art. 39) et aussi sur l'art. 2 de la loi de 1966 où il est question des statuts de la société de manière telle que ces statuts semblent devoir être écrits.

En fait, la question n'est pas d'un intérêt considérable puisque aucun texte ne prévoit la nullité en l'absence d'écrit et qu'il n'existe pas de nullité sans texte (art. L. 360). Selon les auteurs de la loi de 1966, l'existence d'un écrit est nécessaire non pas pour la validité du contrat mais parce que la société ne peut être immatriculée que sur présentation d'un écrit.

D'autre part, on s'est demandé si les parties, renonçant à donner à la société la personnalité juridique, devaient rédiger un écrit. La réponse est négative et à l'appui deux arguments:

- l'art. L 419 de la loi de 1966 décide que la société en participation non immatriculée se prouve par tous moyens;

- le principe de la liberté de preuve en matière commerciale.

Le contrat de société peut donc se prouver par tous moyens entre associés et les tiers peuvent l'invoquer par tous moyens contre les associés.

b)       La publicité du contrat de société

En matière de sociétés, les créanciers et les associés ont particulièrement besoin de garanties d'où une publicité assez ancienne et importante.

Les formalités de publicité

Elles sont distinctes selon que l'on fait ou non appel public à l'épargne : en cas d'appel public à l'épargne, la publicité doit être bien plus complète.

  - Les formalités communes à toutes les sociétés. Il en existe trois :

- La publication d'un extrait des statuts dans un journal d'annonces légales. Le contenu de ces extraits est fixé par l'art. D. 285 : raison sociale, forme de la société, montant du capital social, adresse, indication de l'objet social, durée, montant des apports en numéraires, description et évaluation des apports en nature, nom des associés, etc.

- L'immatriculation au registre du commerce. L'immatriculation est faite apis la vérification par le Greffier du Tribunal compétent, de la régularité de la constitution de la société (Loi du 11 Février 1994 - Madelin).

- La publicité au B.O.D.A.C. (Bulletin Officiel des Annonces Commerciales).

  - Les formalités supplémentaires pour la constitution des sociétés faisant appel public à l'épargne

La publicité doit être faite avant de chercher à émettre des actions dans le public et on veut éviter ainsi que cette publicité soit mensongère. Elles sont au nombre de quatre aussi :

- Le dépôt du projet de statut. Il est prévu par les articles L. 74 al. 1 et D. 58. Ce dépôt doit être effectué aux greffes du tribunal de commerce et le greffier est tenu de les communiquer à tout requérant.

- La notice au B.A.L.O. (Bulletin d'Annonces Légales Obligatoires). Elle est prévue par l'article L. 74 al. 2 et D. 59.

- La conformité des prospectus à la notice. Elle est prévue par l'art. D. 60 : ces prospectus doivent faire référence au B.A.L.O. où la notice a été publiée.

- Le contrôle de la commission des opérations de bourse. Elle est prévue par l'ordonnance n° 67833 du 28 septembre 1976 dans ses articles 6 et 7 : les fondateurs sont tenus de faire imprimer à leurs frais un document distinct de la notice au B.A.L.O. Ce document est destiné à être joint obligatoirement aux prospectus et est tenu à la disposition du public partout où les actions peuvent être achetées. La rédaction de ce document est faite sous le contrôle de la commission qui peut imposer les indications qu'elle juge bon.

Les sanctions des règles de publicité

Elles sont très nombreuses et très éparses dans la loi de 1966 et le décret du 23 mars 1967.

  - Les sanctions civiles

- Le refus d'immatriculation

C'est la plus générale et aussi la plus lourde car la société n'a pas de personnalité juridique sans immatriculation. Cette sanction réprime n'importe quelle omission ou irrégularité dans la publicité, excepté pour l'extrait publié au B.O.D.A.C. parce que cette publicité est une conséquence à l'immatriculation.

- Le refus de la personnalité juridique C'est une conséquence du défaut d'immatriculation.

- L'inopposabilité

C'est la sanction ordinaire du défaut de publicité et sanctionne deux formalités de publicité - les irrégularités qui pourraient entacher l'immatriculation au registre du commerce, - la publicité au B.O.D.A.C.

- La nullité

Pour défaut de publicité, elle est très rare et prévue dans un seul cas : les sociétés de personnes (art. L. 361).

- L'action aux fins de régularisation

Elle est prévue par l'art. 6 al. 2 : tout intéressé et le ministère public peuvent assigner les fondateurs en justice pour les voir condamner sous astreinte à réparer une omission ou une irrégularité. Cette action intéresse toutes les formalités constitutives et non seulement la publicité.

- L'action en responsabilité

Elle est prévue par l'art. L. 7 : «les personnes responsables des irrégularités ou omissions sont tenues d'en réparer les conséquences dommageables ». Elle s'applique également à toutes les formalités constitutives.

  - Les sanctions pénales

Elles sont regroupées sous le titre II de la loi de 1966 qui distingue deux séries de sanctions pénales.

- Les infractions communes à toutes les sociétés

L'art. L. 480 punit le mensonge dans la déclaration de conformité comme un abus de confiance six mois à deux ans d'emprisonnement et 304,90 € à 4573,47 € d'amende.

- Les infractions aux règles de publicité propres à l'appel public à l'épargne

L'article 10 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 : punit le fait de ne pas avoir imprimé le document prévu par l'ordonnance ou le fait de l'avoir imprimé sans tenir compte des avis de la commission des opérations de bourse ou encore le fait de ne pas mettre ce document à la disposition du public.

 

II.                  Les pouvoirs des organes de gestion

L'organe de gestion peut être un gérant, en général une personne physique, qui a le pouvoir d'engager le patrimoine de la société : c'est le cas de la société en nom collectif, des deux formes de commandite et de la S.A.R.L. Dans le cas de la société par actions, il existe deux régimes distincts organisés par la loi:

- la société par actions avec conseil d'administration qui a deux organes de gestion: conseil d'administration et le président du conseil d'administration;

- la société par actions avec directoire.

1.       La notion de pouvoir

Le pouvoir est la faculté conférée à une personne de créer des obligations à la charge d'autrui ; l'organe de gestion a le pouvoir d'engager le patrimoine social.

Tout pouvoir est nécessairement limité car un pouvoir illimité ferait disparaître la personnalité juridique de l'assujetti. Il existe deux manières de limiter le pouvoir:

- La considération de la nature juridique des actes du détenteur du pouvoir: on distingue en particulier les actes de disposition et les actes d'administration. On décide par exemple que le pouvoir est limité aux actes d'administration.

- La considération de l'opportunité de l'acte pour le gouverné : le droit administratif utilise deux expressions montrant la différence entre les deux critères : dans le premier cas, on dit que le détenteur du pouvoir a commis un « excès de pouvoir » ; dans le second cas, on parle d'un « abus de pouvoir » ou d'un « détournement de pouvoir ».

2.       La limitation des pouvoirs des organes de gestion

a)      La limitation des pouvoirs des organes de gestion selon le critère de la nature des actes

Les règles légales

Selon ce critère, les pouvoirs des organes de gestion sont illimités sur le patrimoine des sociétés. Ceci résulte des différents textes définissant les pouvoirs des organes de gestion pour les différents types de sociétés : art. L. 98, L. 113, L.14, L. 49. C'est une solution généreuse mais aussi dangereuse pour les associés, d'où des règles conventionnelles.

Les règles conventionnelles

Les statuts peuvent retirer aux organes de gestion le pouvoir de faire certains actes. Ces règles sont valables mais inopposables aux tiers : "acte conclu en dehors de ses pouvoirs" par l'organe de gestion peut être invoqué par un tiers. La portée de ces limitations statutaires est une simple obligation contractuelle de réparer le préjudice dû par l'organe de gestion infidèle aux associés.

b)      La limitation des pouvoirs des organes de gestion selon le critère de l'opportunité de l'acte

Les sociétés de personnes

   - Les rapports entre le gérant et les associés

On applique l'art. L. 13 al. 1 « Le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société ». Est-ce que l'objet social est différent de l'intérêt social ? Selon M. Rodière non; il y a là « une fausse élégance de langage ». Mais selon les auteurs de la loi il s'agit de deux choses distinctes : on peut en effet imaginer qu'un acte a été conforme à l'objet social sans l'être à l'intérêt social ; par exemple, des achats de fournitures trop importants.

  - Les rapports entre le gérant et les tiers On applique alors l'art. 14 al. 1: «Le gérant engage la société pour les actes entrant dans l'objet social ».

Les autres sociétés (SA.R.L. et sociétés par actions)

  - Les pouvoirs des organes de gestion à l'égard des associés

La limite des pouvoirs à l'égard des associés se trouve dans l'objet social et les organes de gestion ont ici un pouvoir plus étendu que dans la société de personnes : ils pourraient valablement engager la société par un acte contraire à l'intérêt social mais conforme à l'objet social.

Pourquoi l'intérêt social a-t-il été abandonné par l'ordonnance de 1969 ? La réponse se trouve dans les dispositions pénales de la loi : il existe un délit pénal, l'abus de biens sociaux (art. L. 425 5° pour la S.A.R.L. et art. L. 437 4° pour les sociétés par actions) qui se définit par rapport à l'intérêt social ; il y a donc là une limitation indirecte des pouvoirs des organes de gestion alors que ce délit n'existe pas dans les sociétés de personnes.

  - Les pouvoirs des organes de gestion à l'égard des tiers

Ils sont réglés par l'ordonnance du 20 décembre 1969 modifiant les art. L. 49, 98, 113, 124 et 255 ; on trouve dans ce texte la même formule: « La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social ». Toutefois une exception importante est prévue par Ford de 1969 : «... à moins que la société ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte-tenu des circonstances ». Cette exception s'explique par l’historique de l'ordonnance de 1969 : elle a été prise à la suite d'une directive du Conseil de la C.E.E. et le gouvernement français, peu enclin à harmoniser cette législation, a prévu une très large exception. Cette différence avec le régime des sociétés de personnes s'explique par le fait que dans de telles sociétés, il y a engagement indéfini et solidaire des associés.

3.       Le contrôle de la gestion

a)       Le contrôle de la gestion proprement dite

Tout mandataire est obligé de rendre des comptes et la loi a renforcé cette obligation en définissant la manière précise dont doivent être rendus les comptes sociaux: art. L. 340 et 341, modifiés par la loi du 30 avril 1983.

Les sociétés commerciales doivent tenir une comptabilité régulière et doivent donc:

- enregistrer les mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise;

- contrôler, par un inventaire, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs composant le patrimoine de l'entreprise;

- établir, à la clôture de l'exercice, au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, des comptes annuels;

- Ces comptes annuels comprennent;

- un bilan, décrivant les éléments actifs et passifs de l'entreprise;

- un compte de résultat, regroupant les anciens comptes d'exploitation et compte de pertes et profits, récapitule les produits et les charges de l'exercice et fait apparaître le bénéfice ou la perte, après amortissement et provisions ;

- une annexe ayant pour objet non seulement d'apporter les explications nécessaires à la compréhension des comptes, mais aussi de compléter les informations y figurant.

b)      Le contrôle des bénéfices trop

Le calcul des bénéfices distribuables

Il est prévu à l'art. L. 346 : le bénéfice distribuable est constitué par le « bénéfice de l'exercice » diminué des pertes et des réserves légales.

Ceci interdit de stipuler dans les statuts des « clauses d'intérêt fixe », c'est-à-dire des promesses faites aux associés de leur distribuer pendant un certain temps une somme fixée d'avance qu'il y ait ou non bénéfices ; cependant il existe une exception à cette interdiction pour les sociétés auxquelles l'Etat a accordé la garantie d'un dividende minimal "art. L. 348).

Le bénéfice distribuable n'est pas nécessairement distribué : on peut créer des réserves fixes ou temporaires (autofinancement) ou encore reporter les bénéfices.

La distribution des bénéfices

  - La décision de distribuer

Le principe est que la décision de distribuer les bénéfices n'appartient pas aux organes de gestion, mais à l'assemblée des associés et ceci est vrai pour toutes les sociétés.

L'assemblée doit être convoquée au plus tard dans les six mois de la clôture de l'exercice ; dans les

S.A.R.L. et les sociétés par actions ne pas convoquer l'assemblée est un délit (art. L. 427 et L. 441).

  - Le paiement des dividendes

Les modalités de paiement sont fixées par l'assemblée générale elle-même et si elle ne l'a pas fait, les organes de gestion s'y substituent. Le délai maximum de paiement est de neuf mois à compter de la clôture de l'exercice : art. L. 347-1.

Le paiement doit s'effectuer en une seule fois et en numéraires ; d'autre part, il existe une prescription spéciale de cinq ans (art. 2277 du Code Civil) : la prescription en droit commun est extinctrice mais ici la dette de la société n’est pas éteinte ; elle change seulement de créancier et le créancier du dividende est alors l'Etat (art. L. 27 Code du domaine de l'Etat).

Sanctions des règles gouvernant le calcul et la distribution des bénéfices

  - La répétition contre les associés des dividendes fictifs

- Notion de bénéfice fictif

Un bénéfice fictif est un bénéfice non calculé selon les règles légales ; il peut être réel. Par exemple, l'assemblée générale n'a pas statué sur les bénéfices mais ils ont cependant été distribués par les organes de gestion. Le bénéfice fictif est donc celui qui présente un vice apparent et l'art. L. 350 exclut la répétition de bénéfices irréels.

- Domaine d'application de l'art. L. 350

L'art. 350 ne s'applique pas pour les S.A.R.L. : art. L. 67.

Pour les sociétés de personnes, ceci présente de l'intérêt surtout pour les commanditaires car les autres associés sont tenus indéfiniment et solidairement; deux opinions s'opposent. Pour M. Rodière, l'art. L. 350 est applicable aux sociétés de personnes alors que M. Lacombe est d'avis contraire : pour lui il faut appliquer l'art. 549 du Code Civil relatif à la perception des fruits par le possesseur non propriétaire et qui distingue selon que le possesseur est de bonne foi ou non. Une autre solution proposée serait de cumuler les articles L. 350 549 Code Civil si le bénéfice est fictif, mais réel, l'associé doit le rendre; si le bénéfice est irréel, l'associé de mauvaise foi serait tenu de le rendre.

- Le demandeur à l'action en répétition

L'art. L. 350 ne dit rien à ce sujet et l'on doit se reporter à la jurisprudence antérieure ; ce sont:

la société qui a payé l'indû,

les créanciers sociaux (ce n'est pas là une action oblique, mais directe).

- La prescription de l'action en répétition

Là non plus la solution n'est pas explicative: seul l'art. L. 67 à propos des SARL décide que l'action en répétition contre les associés de la S.A.R.L. se prescrit pour trois ans. Pour les autres sociétés, il n'existe pas de solution législative et on trouve deux opinions : d'une part, appliquer l'art. 189 bis C. Coin. c'est-à-dire dix ans ou d'autre part M. Lacombe qui étend la nullité de l'art. L. 345 à toutes les décisions aboutissant à distribuer un dividende fictif; or, toutes les actions en nullité se prescrivent par trois ans selon l'art. L. 367 et il en conclut que l'action en répétition se prescrit par trois ans. Il semble bien d'ailleurs qu'il faille appliquer la prescription de trois ans car c'est la plus couramment utilisée par la loi de 1966.

  - La sanction pénale

Définition de l'infraction:

La notion de dividende fictif : la loi de 1966 définit le bénéfice fictif non comme irréel mais comme distribué de manière irrégulière.

La distribution de dividendes : le délit n'est pas consommé si les bénéfices n'ont pas été distribués.

L'élément moral de l'infraction : l'infraction doit être intentionnelle et l'erreur n'est pas punissable.

- Domaine d'application

La distribution de dividendes fictifs est pénalement réprimée dans les S.A.R.L. (art. L. 425) et dans les sociétés par actions (art. L. 460).

- Les personnes punissables

Les punissables ne sont que des membres des organes de gestion, les associés ne commettent pas l'infraction, ils en sont seulement complices.

- La prescription Elle est de trois ans comme tout délit.

La responsabilité civile des gérants et administrateurs

On peut exercer deux moyens :

- S'ils sont coupables de distribution de bénéfices irréels, ils succombent à l'action civile.

- S'ils ne sont pas coupables de ce délit ou s'ils ne sont pas poursuivis (si par exemple dans une société de personnes, l'administrateur est une personne morale et que la société ne porte pas partie civile), on peut intenter une action en responsabilité de droit commun fondée sur l'art. 1382 du Code Civil. Les personnes qui peuvent agir en responsabilité par action civile ou en responsabilité de droit commun sont la société, les créanciers sociaux et aussi les associés.

c)       Le contrôle de certains actes dangereux

L'acte le plus dangereux est le contrat du gérant avec la société : par exemple le gérant emprunte de l'argent à la société. Mais ces contrats ne sont pas contrôlés de la même manière dans toutes les sociétés et seront donc étudiés avec chaque type de société. Les seules opérations dangereuses faisant l'objet d'une réglementation commune sont les prises de participation (art. L. 354 et L. 359).

L'interdiction des participations croisées

L'article L. 358 concerne le cas où les deux sociétés sont toutes deux par actions : une société par actions ne peut pas posséder d'actions d'une autre société si celle-ci détient une fraction de son capital supérieur à 10 %. La société qui viendrait à détenir une fraction supérieure à 10 % du capital d'une autre société, en avise cette dernière dans les formes et les délais déterminés par décret.

A défaut d'accord entre les sociétés intéressées pour régulariser la situation, celle qui détient la fraction la plus faible du capital de l'autre doit aliéner son investissement. Si les investissements réciproques sont de la même importance, chacune des sociétés doit réduire le sien, de telle sorte qu'il n'excède pas 10 % du capital de l'autre.

Lorsqu'une société est tenue d'aliéner les actions d'une autre société, l'aliénation est effectuée dans le délai fixé par décret et l'art. D. 249.

La sanction de l'inobservation de l'art. L. 358 est pénale.

L'article L. 359 aliéna 3 vise le cas où la société dominée n'est pas une société par actions (sociétés de personnes ou S.A.R.L.) : ici on a interdiction de participations croisées même si la société dominée est dominée à moins de 10 % de son capital.

Outre la sanction pénale prévue pour les participations croisées (art. L. 482) il existe là une sanction civile : les actions en excès sont privées du droit de vote avant la régularisation dont le délai est prévu par l'art. D. 250.

La loi n'interdit pas de participations croisées quand les deux associés intéressés ne sont pas par actions dans ce cas le rachat des parts de la dominante par la dominée ne peut se produire sans le consentement des associés de la société dominante. Dans une S.A.R.L. de personnes il faut l'unanimité. Une réglementation serait donc là superflue, les prises de participation ne pouvant être occultes.

Le contrôle des participations des filiales

On dit qu'il y a participation quand une société possède une fraction du capital d'une autre comprise entre 10 et 50 % ; on appelle filiale une société dont le capital est possédé à concurrence de 50 % et plus par une société. Les articles L. 354 et 357 prévoient des informations destinées aux associés et aux tiers.

4.       Les interventions judiciaires dans la gestion des sociétés

Les associés mécontents ont souvent tendance à en appeler au juge et celui-ci intervient de deux manières différentes:

- en annulant une décision prise par les organes de gestion ou par l'assemblée générale,

- en nommant un administrateur provisoire se substituant aux organes de gestion normaux.

Il existe deux sanctions juridiques à cette intervention : la théorie de l'abus de droit et l'impossibilité de fonctionnement.

a)       La théorie de l'abus de droit

Principalement, il s'agit d'un « abus de majorité » ; les minoritaires le plus souvent ont fait valoir que constituait un abus de majorité le fait de prendre une décision contraire à l'intérêt social. Il existe des arrêts antérieurs et postérieurs à 1966 en ce sens :

- arrêt Cour d'Appel de Paris 22 mai 1965 « FRUEHAUF »,

- arrêt Cour d'Appel de Paris 28 février 1959 «PIQUARD » :

L'assemblée générale décide de répartir les bénéfices beaucoup en réserves et peu en dividendes. Annulation des décisions de l'assemblée générale.

- arrêt Cour d'Appel de Rennes 223 février 1968 « CASSEGRAIN » : cession d'actions à un concurrent. Nomination d'un administrateur provisoire.

b)      L'impossibilité de fonctionnement

C'est l'hypothèse où il y a disparition des organes de gestion (par exemple mobilisation de tous les membres du conseil d'administration d'une société anonyme) ou une mésentente si grave entre les associés ou les administrateurs que la société ne peut plus prendre aucune décision.

La solution est la nomination par le juge d'un administrateur provisoire; son pouvoir est d'ordonner l'évacuation des mesures courantes mais il ne peut prendre des mesures engageant gravement l'avenir.

 

III.                Les causes de dissolution des sociétés

La dissolution est l'extinction de la société et les causes de dissolution sont régies par le Code Civil.

1.       L'arrivée du terme

Art. 184-7 § 1 du Code Civil : à l'arrivée du terme, la société est dissoute.

Les associés peuvent éviter cette dissolution en décidant, un an avant l'arrivée du terme, la prorogation de la Société.

2.       Réalisation ou extinction de l'objet social (art. 1844-7 § 2 C. Civil)

Il y a réalisation de l'objet, lorsque l'opération pour laquelle la société a été constituée est définitivement achevée, et ce même si le terme n'est pas encore expiré.

Il y a extinction de l'objet lorsque l'activité pour laquelle la société a été constituée est devenue impossible.

La simple cessation d'activité n'est pas, en principe, une cause de dissolution de la société, mais elle doit faire l’objet d'une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, en vertu du Décret du 30 mai 1984.

3.       Réunion de tous les droits dans une seule main

Lorsque tous les droits sociaux se trouvent réunis dans la même main, la société n'est pas dissoute. Mais tout intéressé peut demander la dissolution, si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an (art. 1844-5 du C. Civil).

Cette obligation de régulariser la situation n'est pas applicable, bien entendu, aux S.A.R.L., qui peuvent être constituées par un associé unique, soumis alors au régime des E.U.R.L.

4.       Décision des associés

Les associés peuvent décider la dissolution anticipée de la société (art. 1844-7 § 4° du Code Civil), à la majorité requise pour les modifications des statuts.

5.       Dissolution judiciaire pour justes motifs

L'article 1844-7 du Code Civil fixe deux cas pour justes motifs:

- En cas d'inexécution par un associé de ses obligations.

- En cas de mésentente entre les associés.

Mais ce texte n'est pas limitatif, donc le juge a un large pouvoir d'appréciation. Ce dernier ne prononce la dissolution que s'il constate une paralysie du fonctionnement de la société.

6.       Annulation du contrat de société

7.       Liquidation judiciaire de la société

8.       Clauses statutaires

Les associés peuvent prévoir des causes de dissolution de la société, dans les statuts.

 

IV.                Les effets de la dissolution des sociétés

Les effets de dissolution des sociétés sont au nombre de deux : la liquidation du patrimoine de la personne morale dissoute et le partage des biens. Ces deux effets ne se rencontrent pas en cas de fusion ou de scission où il n'existe pas de partage d'actif entre les associés, celui-ci se transmettant à la société absorbante ou à la société nouvelle.

1.       La liquidation

La liquidation est l'opération par laquelle les créances sont recouvrées ou cédées et les obligations éteintes ou déléguées. Il s'agit d'attribuer à chaque associé un actif net.

La liquidation est obligatoire : on ne peut pas transmettre aux associés un actif brut à charge pour eux de payer les créanciers (comme pour la succession des personnes physiques). D'après la loi de 1966, la liquidation est dominée par deux règles:

- la personnalité juridique de la société subsiste entre le moment de la dissolution et la fin de la liquidation (art. L. 391) ;

- elle est administrée par un liquidateur.

a)      Le maintien de la personnalité juridique de la société

Contenu de la personnalité juridique

La société continue d'avoir un siège social, sa nationalité ; elle est toujours immatriculée au registre du commerce et garde son nom mais on y ajoute « société en liquidation ».

Remarque:

- La société ne peut plus être prorogée.

- Elle ne peut pas entreprendre une nouvelle activité.

Durée de la survie de la personnalité juridique

La personnalité juridique de la société dure aussi longtemps que la liquidation mais pas plus ; quand la liquidation est achevée, la personnalité juridique s'éteint même s'il n'y a eu partage. D'autre part, la fin de la liquidation est marquée par une déclaration solennelle émise par une assemblée de clôture ; cette assemblée a trois fonctions:

- statuer sur le compte définitif,

- donner quitus liquidateur,

- constater la clôture par vote.

Si l'assemblée générale refuse d'opérer la déclaration, le liquidateur peut demander en justice que soient opérées déclarations de clôture. Cette déclaration est suivie d'une publicité aux greffes du tribunal de commerce, dans journal d'annonces légales, éventuellement au B.A.L.O. (appel public à l'épargne), radiation au registre du commerce.

2.       Exécution de la liquidation

a)      Les règles légales et conventionnelles applicables

Les règles impératives

Elles sont données par les articles L. 391 à 401.

Les règles supplétives

Elles sont données par les articles L. 402 à L. 418 et s'appliquent si les statuts n'ont rien prévu d'autre. Toutefois l'art. L. 402 prévoit que les règles supplétives de liquidation peuvent, sur décision du tribunal de commerce statuant en référé, être rendues impératives et déroger aux statuts. Le tribunal peut être saisi par la majorité des associés dans les sociétés en nom collectif et par les associés représentant au moins le dixième du capital dans les autres sociétés ; il peut même être saisi par les créanciers sociaux.

b)      Le liquidateur

La nomination du liquidateur et sa révocation

  - Qui le nomme?

Ce sont:

- soit les associés eux-mêmes dans les deux cas prévus à l'art. L. 406, c'est-à-dire si la dissolution résulte de l'arrivée du terme ou si la dissolution a été décidée par les associés, il faut la majorité ordinaire;

- soit par les tribunaux dans tous les autres cas de dissolution. Parfois, la justice se substitue aux associés si la majorité requise ne peut pas nommer un liquidateur.

  - Qui peut-on nommer?

On peut nommer un ou plusieurs liquidateurs, une personne physique ou morale, un associé ou non ; il n'existe qu'une seule interdiction : choisir un liquidateur frappé par les déchéances de la loi du 30 août 1947.

La nomination du liquidateur a pour effet de mettre fin aux pouvoirs des organes de gestion mais elle laisse subsister ceux des organes de contrôle, notamment les commissaires aux comptes (art. L. 403 et L. 404) mais ce ne sont que des dispositions supplétives. En cas de coexistence d'un liquidateur et d'un gérant, selon la doctrine, le liquidateur est le représentant légal de la société et les tiers n'ont à connaître que lui.

  - Publicité de la nomination

Cette publicité est obligatoire (art. L. 392) et se fait selon les formes prévues à l'art. D. 290:

- publication dans un journal d'annonces légales,

- éventuellement au B.A.L.O.

  - Durée du mandat du liquidateur

Selon l'art. L. 409, le mandat est d'une durée de trois ans mais il s'agit d'une règle supplétive et les statuts peuvent prévoir une durée supérieure.

Le liquidateur peut être révoqué dans les formes par lesquelles il a été nommé ; il peut démissionner. Enfin, le mandat du liquidateur est renouvelable s'il est justifié que la liquidation n'est pas terminée.

 

Les pouvoirs du liquidateur

  - La limitation des pouvoirs par leur nature juridique

Il existe d'abondants développements de la doctrine pour savoir si le liquidateur peut faire des actes de disposition et les auteurs se fondent principalement sur la jurisprudence d'avant 1966 pour le nier. On peut cependant se référer à l'art. L. 412 : « le liquidateur est investi des pouvoirs les plus étendus pour réaliser l'actif même à l'amiable. Les restrictions à ces pouvoirs, résultant des statuts ou de l'acte de nomination ne sont pas opposables aux tiers ». Il apparaît en fait qu'il existe une seule limite aux pouvoirs légaux du liquidateur: c'est l'interdiction faite de vendre la totalité du patrimoine social et c'est là une règle impérative (art. L. 396).

  - Les limitations des pouvoirs du liquidateur par leur finalité

La constitution de l'exploitation : la société peut continuer son exploitation mais le liquidateur n'est pas habilité à le faire sur sa seule décision ; il lui faut l'autorisation des associés ou du tribunal selon l'autorité qui l'a nommé.

Les actes présumés lésionnaires : ils sont au nombre de deux:

Le liquidateur ne peut pas acquérir les biens de la société, ni son conjoint, ni ses ascendants et descendants ou ses employés (art. L. 395). Cette règle est sanctionnée par une nullité absolue, ici la nullité textuelle disparaît et il y a nullité dès qu'il y a violation d'une règle impérative (art. L. 360 al. 2). De plus, il existe une sanction pénale qui s'applique à toutes les sociétés, un an à cinq ans d'emprisonnement (art. L. 488).

- l'acquisition pour les anciens gérants, les associés en nom, les commissaires aux comptes, les directeurs généraux n'est possible que si certaines conditions de forme sont remplies (art. L. 394) :

autorisation du tribunal de commerce,

consentement unanime des associés,

rapport du liquidateur,

rapport des commissaires aux comptes s'il en existe encore.

La sanction pénale prévue à l'art. L. 488 2°est encourue seulement parle liquidateur, l'acquéreur peut être puni comme complice. L'art. L. 394 peut éviter une fraude : mal gérer la société pour que l'actif social diminue artificiellement et le racheter à bon compte à la dissolution.

- La cession globale de l'actif : elle ne peut être faite par le liquidateur seul mais doit être autorisée par les associés dans les conditions d'une modification des statuts (art. L. 396).

Les droits et les obligations du liquidateur

  - Les droits

Le liquidateur a droit à une rémunération fixée par l'autorité qui le nomme.

  -  Les obligations

- Gérer en bon père de famille: sa responsabilité civile peut être engagée pour faute à l'égard des associés et des tiers ; elle se prescrit par trois ans (art. 400 al. 2). Les associés peuvent le faire surveiller par les commissaires aux comptes s'il en existe et éventuellement nommer des contrôleurs sociaux dans les conditions décrites à l'art. L. 415 ou par justice. D'autre part, le liquidateur encourt une responsabilité pénale pour abus de biens sociaux (art. L. 488 1°).

- Rendre des comptes : pour cela le liquidateur doit convoquer plusieurs assemblées:

- l'assemblée d'ouverture de liquidation: cette assemblée doit être convoquée au plus tard dans les six mois de la nomination du liquidateur. Le liquidateur fait un rapport sur la situation active et passive de la société et présente un plan de travail. L'omission de convocation est pénalement sanctionnée: art. L. 487 1 °.

- une assemblée tous les ans : le liquidateur doit se comporter comme un organe de gestion et doit présenter les comptes et demander leur approbation. L'argent provenant de la liquidation est consigné dans une banque. Il peut se dispenser d'une assemblée annuelle si au cours de la liquidation, l'exploitation n'est pas continuée, à condition d'en demander la dispense au tribunal. La non convocation constitue un délit: art. L. 487 40•

- l'assemblée de clôture: elle est sanctionnée pénalement par l'art. L. 486.

       2.     Le partage

Le partage est une opération qui a pour objet de substituer à l'indivision l'attribution de lots en pleine propriété à chacun des anciens associés.

a)      L'allotissement des anciens associés

Les formes du partage

Le partage judiciaire

Les art. 936 à 985 C. Proc. Civ. décrivent le partage judiciaire qui est une procédure lourde mais assurant l'égalité des chances. Selon le Code Civil, on ne peut pas procéder autrement s'il existe des mineurs dans la société, mais depuis 1964 le partage amiable est possible avec homologation du tribunal (art. 466 C. Civ.).

Le partage amiable

C'est le plus fréquemment exécuté par le liquidateur; toutefois selon l'art. 418 si le liquidateur garde trop longtemps l'argent, les associés peuvent s'adresser aux tribunaux.

La décision de procéder au partage doit être publiée dans un journal d'annonces légales et il n'existe

théoriquement pas de forclusion pour les créanciers.

La détermination des droits des associés

L Le droit de reprise d'apport

Il faut distinguer ici selon qu'il s'agit d'un apport en pleine propriété ou d'un apport en jouissance ou en industrie :

- apport en pleine propriété : s'il s'agit d'une somme d'argent, l'associé adroit à une somme égale

; s'il s'agit d'un corps certain, l'associé n'a droit qu'à la valeur de ce corps certain au moment de

Peut l'apport ;

- apport en jouissance ou en industrie : on aune simple interruption de l'obligation de faire jouir

la société.

Le droit au boni de liquidation

Le boni est ce qui reste de l'actif net après la reprise des apports. Selon l'art. L. 417, le partage du boni se fait proportionnellement aux apports mais l'art. L. 417 est une disposition supplétive et pose deux problèmes :

- les tribunaux peuvent-ils écarter une clause des statuts prévoyant un mode différent de partage

pour imposer l'art. L. 417. Point douteux;

- dans le cas où les statuts ont prévu une répartition des bénéfices et rien pour le boni. Dans ce cas

on a deux opinions : interpréter restrictivement la clause sur les bénéfices et appliquer l'art. L.

417 pour le boni (MM Ripert et Roblot) ou bien assimiler le boni aux bénéfices et répartir selon

les règles statutaires (opinion majoritaire).

Le rapport des dettes

C'est le cas particulier où l'un des associés est débiteur de la société. En principe, l'associé devrait être poursuivi puis participer au partage ; mais l'art. 829 C. Civ. prévoit une sorte de compensation, le «rapport en moins-prenant ». Cette règle a un avantage considérable en cas d'insolvabilité d'un associé : la société ne concourt pas ainsi avec les créanciers personnels de l'associé débiteur.

Formation des lots

La règle théorique est la formation de lots identiques. Les art. D. 279 et D. 280 prévoient l'hypothèse du partage d'argent : dans les quinze jours à compter de la décision de liquidation, l'argent est mis par le liquidateur dans un compte (sinon sanction : art. L. 487 6°) et si l'associé ne se fait pas payer il y aura transfert de ce compte en banque à la Caisse des dépôts et consignation (art. D. 290).

Il existe un cas particulier : la clause de rachat. C'est une clause statutaire en vertu de laquelle un associé aura le droit, lors du partage, d'être alloti avec tel ou tel bien d'actif. Le procédé prévu par la loi dans l'art. 1868 Code Civil est l'estime à dire d'expert mais l'associé peut acquérir le bien selon sa valeur inscrite au dernier inventaire de la société.

Le partage est rescindable en cas de lésion d'un quart de l'un des copartageants (art. 887 Code Civil).

b)      La protection des créanciers sociaux et personnels

La protection des créanciers sociaux

S'il s'agit d'une société de personnes, il n'y a pas de problème : les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales. S'il s'agit d'une S.A.R.L. ou d'une société par actions, le problème est plus compliqué : les associés ne sont tenus que dans la limite de leur apport. Il faut donc supposer que les associés ont reçu un boni de liquidation non net et le créancier doit demander partie de sa dette à chaque associé (porte à porte).

Dans tous les cas, une prescription de cinq ans éteint la dette du créancier social.

La protection des créanciers personnels

Selon l'art. 882 Code Civil les créanciers personnels des associés peuvent intervenir dans le partage de la société. Ils peuvent sommer par huissier les copartageants de montrer les comptes et faire exercer une saisie.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:06

                                                                           Droit Commercial

 

La société:

 

I.                    Historique

1.       Historique

Aujourd'hui la loi du 24 juillet 1966 sert de référence pour toutes sociétés de commerce ; cette loi a été complétée par le décret n° 236 du 23 mars 1967. Ces deux monuments ont été l'ceuvre du troisième gouvernement Pompidou et le décret de 1967 a été préparé par M. Foyer avant la démission du gouvernement. Pour M. Rodière, il ne s'agit que d'une vaste compilation déjà dépassée quand elle a été promulguée ; pour d'autres auteurs il s'agit du plus vaste monument juridique depuis le Second Empire.

En fait, il faut reconnaître que la loi de 1966 a le mérite de rassembler des textes qui auparavant ne l'étaient pas et d'intégrer des solutions qui n'étaient que jurisprudentielles.

Depuis 1966, cette loi a subi 17 réformes ; la dernière étant la loi du 27 décembre 1973 sur l'intéressement des salariés. Le ministère des Finances travaille, dit-il, à une réforme complète de la loi de 1966 pour rendre la législation plus souple. Espérons un résultat heureux.

2.       sociétés civiles et sociétés commerciales

a)      Les intérêts de la distinction

Ils sont nombreux.

L'applicabilité des règles communes à tous les actes de commerce et à toutes les personnes commerçantes

Si une société est commerciale, les actes qu'elle passe sont empreints d'un caractère de commercialité ; elle est elle-même commerçante. Ainsi elle est assujettie à l'inscription au registre du commerce, elle doit tenir des livres de commerce. Cependant depuis 1967, il n'existe plus de différences entre sociétés civiles et commerciales, quant au règlement judiciaire : elles peuvent toutes deux être mises en règlement judiciaire ou plus précisément depuis la loi du 25 janvier 1985, elles peuvent faire l'objet d'un redressement judiciaire.

Les règles propres au droit commercial

Il existe de très sensibles différences entre le droit des sociétés civiles (art. 1832 et suivant du Code Civil) et le droit des sociétés commerciales (loi du 24 juillet 1966). Cependant la loi du 4 janvier 1978 a rapproché considérablement le statut des sociétés civiles et celui des sociétés commerciales.

- Attribution et perte de la personnalité juridique

Selon l'article 5 de la loi de 1966, la société commerciale ne jouit pas de la personnalité juridique avant son immatriculation.

Depuis la loi du 4 janvier 1978, il en est de même pour les sociétés civiles, qui ne peuvent jouir de la personnalité morale, qu'à compter du jour de leur immatriculation au Registre du Commerce.

- Droit de poursuite des créanciers contre les associés

Il n'existe pas de limitation de responsabilité dans les sociétés civiles et même dans les sociétés commerciales où il n'existe pas de limitation de responsabilité, il existe encore une différence les associés civils ne sont pas solidairement tenus ; ils ne peuvent être poursuivis qu'à proportion de leur part dans le capital social.

- Pouvoirs des organes de gestion

Il existe là une importante différence entre les sociétés civiles et commerciales : dans la société commerciale la définition des pouvoirs de l'organe de gestion résulte de la loi et les dispositions statutaires sont inopposables aux tiers alors que cette règle d'inopposabilité est inconnue des sociétés civiles ; dans les sociétés civiles, le tiers doit toujours s'assurer que celui avec lequel il va contracter dispose bien d'un pouvoir de gestion.

- Règles relatives à l'information des associés et à la répartition des bénéfices

La loi de 1966 a donné sur ces matières des règles impératives et très protectrices des associés (art. 340 à 353 de la loi de 1966) alors que ces règles sont inapplicables aux sociétés civiles où les statuts règlent à leur guise l'information des associés.

- Les nullités et la liquidation

Le régime des nullités des sociétés commerciales est très particulier: ainsi le vice du consentement n'est pas cause de nullité (art. 360 à 370 de la loi de 1966). De même pour la liquidation (art. 390 à418 de la loi de 1966) : ainsi le juge peut facilement écarter les statuts pour la liquidation.

b)       Les critères de distinction

Ces critères sont contenus dans l'art. 1er al. 1 de la loi de 1966 : "le caractère commercial d'une société est défini par sa forme ou par son objet".

La forme

Suite au scandale de Panama, la loi du 1er août 1893 déclara que les sociétés anonymes seraient normalement commerciales, quel que soit leur objet. Ce procédé a été réutilisé par la loi du 7 mars 1925 créant la S.A.R.L. Après 1966, il ne restait plus qu'une variété de société qui n'avait pas le caractère commercial : la société de personnes et la loi du 24 juillet 1966 décide que toutes les sociétés qu'elle réglemente auraient nécessairement le caractère commercial, même si leur objet était civil.

L'objet

L'objet est l'activité à laquelle la société se livre et ceci n'a pas grand intérêt car la plupart des sociétés sont commerciales par leur forme.

Aujourd'hui les sociétés non commerciales par leur objet sont régies par une réglementation particulière qui est presque aussi contraignante que celle de la loi de 1966, notamment pour l'information des associés et la publicité destinée à l'information des tiers. Ce sont par exemple:

- les sociétés civiles immobilières réglementées par la loi du 16 juillet 1971,

- les mutuelles d'assurances gouvernées par un Code de la Mutualité,

- les coopératives : ce sont des sociétés civiles parce que désintéressées même si elles font des actes de commerce - loi du 10 septembre 1947,

- les G.A.E.C. : groupements agricoles d'exploitation en commun qui sont réglementés par la loi du 8 août 1962,

- les S.A.F.E.R. instituée par la loi du 5 août 1960 (Sociétés d'Aménagement Foncier et d'Equipement Régional),

- les sociétés civiles professionnelles : loi du 26 novembre 1966 complétées par de nombreux décrets propres aux différentes professions concernées (notaires, médecins, avocats, etc.).

3.       Les différentes sociétés

a)      Les définitions

La loi de 1966 décide qu'il existe six sortes de sociétés commerciales.

Les sociétés de nom collectif

Ce sont des sociétés dont tous les associés sont indéfiniment et solidairement tenus du passif social. Cette définition a deux conséquences:

- tous les associés ont la qualité de commerçants puisqu'ils sont tenus de dettes qui sont commerciales,

- « intuitu personae »: si l'un des associés meurt, la société est dissoute.

Les sociétés en commandite simple

Ce sont des sociétés composées de deux sortes d'associés: ceux qui sont tenus indéfiniment et solidairement sur leur patrimoine (les commandités) et ceux qui ne sont tenus au passif qu'à concurrence de leur apport (les commanditaires).

Les commandités sont commerçants parce que tenus à des dettes commerciales ; les commanditaires ne le sont pas. L'intuitu personae est donc moins important parmi les commanditaires : la mort d'un commanditaire ne met pas fin à la société.

Les sociétés en commandite par actions

Elles répondent à la même définition que la commandite simple avec une préférence importante ne touchant que les commanditaires : les commanditaires détiennent ici des actions, non des parts sociales.

L'action se définit comme une part sociale librement négociable et affectée d'une valeur nominale:

- La négociabilité

C'est une cessibilité facilitée par deux règles

  - La cession du titre négociable n'a pas à être signifiée à la société selon les formes de l'article 1690 du Code Civil : on distingue l'action au porteur qui ne porte le nom de son propriétaire et qui se transmet directement et le titre nominatif, titre dont la société grâce à un registre connaît le propriétaire; dans ce cas une simple lettre suffit à informer la société de la cession.

  - La vente d'un titre négociable bénéficie de la règle de l'inopposabilité des exceptions le cessionnaire acquiert contre la société un droit personnel identique à celui des autres actionnaires, même si la société avait des droits à opposer contre le cédant. Une seule exception, "La société peut opposer au cessionnaire le défaut de paiement de l'apport".

- La valeur nominale

Toute action a obligatoirement une valeur nominale égale à la somme d'argent que le premier souscripteur a dû s'engager à payer pour constituer le capital:

                                                         capital

valeur nominale =              ------------------------------

                                                 nombre d'actions

Cette valeur nominale de l'action est indépendante de sa valeur boursière.

Les sociétés anonymes

Ce sont des sociétés dont les associés sont actionnaires et tenus dans la limite de leurs apports (il n'existe donc pas de commandite). Les associés n'ont pas la qualité de commerçants.

Les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L.)

Ce sont des sociétés dont les associés sont tenus dans la limite de leur apport mais les titres de la S.A.R.L. ne sont pas négociables, ils ne sont cessibles que sous des conditions assez strictes. La S.A.R.L. permet à la fois de limiter sa responsabilité et d'éviter l'intrusion facile d'autres associés.

Les sociétés en participation

Les associés sont convenus de ne pas immatriculer et de ne pas soumettre à publicité la société. Ces sociétés sont dites "occultes" quand les associés ne les révèlent pas aux tiers et "ostensibles" dans le cas contraire.

Les Tribunaux qualifient ainsi celles qu'engendre le comportement de certaines personnes qui apparaissent comme de véritables associés.

b)      Les classifications des sociétés commerciales

Il existe deux catégories de sociétés commerciales :

- Les sociétés de personnes, dans lesquelles les associés se groupent en considération de leur personnalité (" intuitu personae"). Dans ce type de sociétés, les associés doivent agréer tout nouvel associé.

- Des sociétés de capitaux (S.A. et sociétés doivent agréer en commandite par actions).

Remarque : entre les deux se trouvent les Sociétés à Responsabilité Limitée, dont les traits caractéristiques sont empruntés, tantôt aux unes, tantôt aux autres.

 

II.                  Le contrat de société

Le Code Civil, à l'article 1832, avait défini, en 1804, la société de la façon suivante:

"La Société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter".

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, modifiant le titre IX du livre III du Code Civil, publié au Journal Officiel du 5 janvier, a donné de la société une nouvelle définition:

Article 1832 - "La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ".

La loi du 11 juillet 1985 a ajouté qu'une société peut être instituée par l'acte de volonté d'une seule personne, mais ceci dans les cas prévus par la loi. Même si les cas sont limités par la loi, la possibilité pour une seule personne de créer une société est une innovation car avant 1985, le législateur n'avait jamais voulu franchir ce pas.

On distingue dans le contrat de Société, trois éléments:

- les apports,

- le partage des bénéfices et participation aux pertes,

- l'affectio societatis.

La participation aux bénéfices est l'élément qui est devenu le plus complexe depuis les modifications intervenues à la définition de la Société. En effet, il s'accompagne maintenant d'une participation aux pertes.

1.       Les apports

Le principe est que chaque associé doit faire apport à la Société, de quelque chose (art. 1832 C. Civil).

Les apports consistent donc dans des biens (sommes d'argent, immeuble, fonds de commerce etc.) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts ou des actions.

Trois sortes d'apports sont donc licites:

- les apports en argent,

- les apports en nature,

- les apports en industrie.

a)      L'apport en argent

Cette forme d'apport est la plus fréquente. L'associé devient débiteur de la Société si elle a la personnalité morale, sinon de ses coassociés.

L'article 1846 al. ter et 3 donne des précisions sur l'apport en numéraire:

- Les intérêts des sommes dues courent de plein droit du jour où elles auraient dû être versées. Ces intérêts sont au taux légal, sans qu'il y ait besoin d'une mise en demeure préalable. Ces intérêts portent le nom d'intérêts moratoires.

- Le retard peut causer un préjudice à la Société, et l'associé retardataire peut se voir condamner à des dommages et intérêts, même s'il est de bonne foi. Ces dommages et intérêts peuvent excéder le montant des intérêts moratoires.

L'associé est donc traité plus sévèrement qu'un débiteur civil ordinaire, sa situation se rapproche de celle du débiteur commercial.

Deux moments sont à distinguer dans l'apport en numéraire:

- la souscription qui est la promesse de réaliser l'apport,

- la libération qui est le versement effectif des fonds.

Dans la plupart des cas, ces deux opérations sont simultanées sauf pour les apports dans les S.A.

b)       Apports en nature

C'est l'apport qui porte sur tout autre bien que l'argent. Il peut porter sur la propriété ou sur la jouissance de biens divers.

Ces apports sont réalisés par le transfert des droits correspondants et par la mise à la disposition effective des biens (article 1843-3 C. Civil).

On peut donc distinguer deux sortes d'apports en nature:

- l'apport en pleine propriété,

- l'apport en jouissance.

Dans le cas de l'apport en pleine propriété, l'apporteur n'a plus aucun droit réel sur la chose. En cas de dissolution de la société, il n'a plus aucun droit à faire valoir quant à ce bien.

Dans le cas de l'apport en jouissance, l'apporteur conserve la propriété de la chose et la récupérera à la dissolution de la société. L'exemple le plus courant est l'apport d'un immeuble à la société qui n'a que la jouissance de celui-ci.

A l'occasion de la perte de la chose, s'il y a apport en pleine propriété, les risques sont supportables par la Société. S'il y a apport en jouissance les risques sont supportés par l'apporteur lui-même. La loi a été obligée de prendre des précautions pour l'évaluation des apports. En effet les bénéfices sont proportionnels aux apports, et une surévaluation est possible.

La loi organise l'apport d'un fonds de commerce. Une publicité est organisée pour susciter les oppositions des créanciers et l'associé porteur. Les créanciers peuvent en indiquant le montant de leur créance "rendre solidairement débitrice la société à créer".

c)        L'apport en industrie

Il y a apport en industrie, lorsqu'un associé met à la disposition de la société ses connaissances techniques, son travail, ses services : c'est l'obligation contractée par un associé de travailler pour la société. Cette forme d'apport s'observe surtout dans les sociétés d'ingénieurs conseils par exemple ou les sociétés dont l'objet est d'être agent d'affaires et où l'apport consiste en de multiples relations. Il faut prendre aussi comme exemple les sociétés civiles professionnelles constituées entre membres de professions libérales où cet apport est capital.

L'évaluation de cet apport est difficile ; c'est pourquoi l'article 1844 -1 du Code Civil a établi une règle supplétive : la part de l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté. Cet apport ne concourt pas au capital social donc ce n'est pas un gage des créanciers. C'est la raison pour laquelle il est interdit lors des constitutions de S.A. et de S.A.R.L.

Remarque: les notions d'actif et de capital

L'actif est l'ensemble des biens de la Société qui a la personnalité morale. Le montant de l'actif est soumis à des variations. Le capital n'est pas un bien, ni un ensemble de biens ; c'est une notion comptable. C'est un nombre indifférent aux fluctuations de l'actif et égal à la valeur des apports saisissables tels qu'ils sont estimés parle pacte social. Donc le capital est la somme à concurrence de laquelle les associés s'interdisent tout prélèvement au titre de partage des bénéfices ; c'est aussi une somme à concurrence de laquelle les créanciers ont sur les associés une sorte de droit de préférence.

Le capital apparaît donc comme une garantie pour les créanciers.

2.       Le partage des bénéfices et participation aux pertes

a)      La notion de bénéfice

La recherche du partage des bénéfices est la cause de l'obligation pour les associés de payer leur apport et ceci permet de distinguer le contrat de société et le contrat d'association. Ces deux contrats se distinguent à deux points de vue.

L'origine

Différence du point de vue de la capacité de la personne morale:

Au XIXème siècle, la méfiance était grande vis-à-vis des associations qui étaient considérées comme des instruments de la subversion politique ; on ne leur reconnaissait qu'une "petite personnalité morale" si elles étaient déclarées à la préfecture (notamment interdiction de recevoir des dons importants) ; pour avoir la personnalité morale pleine et entière elles devaient être reconnues d'utilité publique. Les sociétés au contraire, non suspectes de subversion, avaient la capacité pleine et entière.

Différence en matière de protection des créanciers:

Les membres des associations, les sociétaires ne sont pas tenus du passif de l'association alors qu'au contraire les membres de certaines sociétés étaient tenus au passif. Les sociétés sont tenues d'exécuter des formalités de publicité très lourdes alors que les associations avaient une gestion secrète.

Aujourd'hui

L'arrêt fondamental en la matière est celui du 11 mars 1914 COMMUNE DE MANTGOD. En l'occurrence la Commune de MANTGOD avait décidé de créer une caisse rurale pour accorder des prêts à intérêt réduit à ses adhérents. L'enregistrement prétendait qu'il s'agissait d'une société et qu'elle était donc soumise à un droit d'enregistrement proportionnel au montant de ses apports, les adhérents prétendaient qu'il s'agissait d'une association et qu'ils n'avaient pas à payer ce droit. La Cour de Cassation s'est déclarée en faveur de la Commune de MANIGOD. La Cour de Cassation a adopté une notion restrictive de la notion des bénéfices en déclarant que: "le bénéfice est tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés".

Le nouvel article 1832 du Code Civil, dans son alinéa premier est ainsi libellé : "la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter".

C'est donc la reconnaissance de l’ « état de société » aux groupements répondant à la définition de l'article 1832, alinéa 1.

Cette nouvelle définition consacre à n'en pas douter une extension du critère de société, mais il existe un inconvénient, c'est le risque de confusion, et la difficulté de qualifier une société, un groupement ou une association.

b)       La vocation des associés aux bénéfices, et l'engagement à la contribution aux pertes

Selon l'article 1844 -1 du Code Civil: "la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent d proportion de sa part dans le capital social... ".

La recherche de bénéfices ou d'économies et la contribution aux pertes présentent certains caractères:

- Un caractère aléatoire

L'aléa est présent dans le but de la société : les associés ont l'intention et non la certitude de réaliser un bénéfice.

- Un caractère commun

Bénéfices et économies doivent être recherchés en commun par les associés sinon la société n'existe pas.

- Un caractère nécessaire

Chaque associé doit avoir vocation aux bénéfices, à l'économie et aux pertes.

"La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social" sauf clause contraire.

Toutefois, il est interdit d'attribuer à un associé la totalité du profit de la société ou de l'exonérer de la totalité des pertes ou alors de l'exclure du profit ou de mettre la totalité des pertes à sa charge (art. 1844 -1 du Code Civil). Ces clauses sont réputées non écrites.

Donc les parties sont libres de déterminer dans l'acte constitutif de société la mesure dans laquelle chaque partie participera aux bénéfices et contribuera aux pertes ; en respectant bien sûr les dispositions de l'article 1844 -1 du Code Civil.

La vocation aux bénéfices peut revêtir plusieurs formes différentes:

- par la distribution des dividendes annuels,

- par la distribution d'actions gratuites représentant le bénéfice cumulé,

- lors de la dissolution de la société, il peut y avoir un boni de liquidation à partager.

La jurisprudence a souligné qu'il suffit qu'à un seul moment de la vie sociale et même seulement lors de la liquidation, la vocation aux bénéfices soit assurée, pour que cela soit satisfaisant.

3.       L'affectio societatis

La loi est silencieuse sur ce facteur. L'article 1833 du Code Civil stipule que toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des parties.

L'affectio societatis est l'obligation pour chaque société de travailler avec ses coassociés, sur un pied d'égalité, pour le bien de la société.

Cet élément d'ordre psychologique est très important, il est nécessaire chez tous les associés. D'autre part, la société est nulle s'il n'existe pas chez tous les associés cet affectio societatis. Dans certaines formes de sociétés, notamment les sociétés par actions, cet élément parfois méconnu, donne naissance à une jurisprudence importante concernant les droits des actionnaires.

 

III.                La personnalité juridique de la société

Le contrat est une condition nécessaire et suffisante à l'existence de la société ; il peut y avoir société sans personnalité morale. La personnalité juridique équivaut à être sujet de Droit et dépend du bon vouloir de l'autorité ; elle a été accordée à la société dans un but d'expansion économique au début de la révolution industrielle.

1.       Contenu de la personnalité juridique de la société

a)       Le siège social

Toutes les sociétés doivent avoir un siège social, comme les personnes physiques un domicile. Le siège social est le lieu où la société a son principal établissement, celui où se trouvent ses organes de direction et ses services administratifs. Il ne correspond pas forcément au lieu d'exploitation.

b)       La nationalité

Pour M. Rodière : "il n’y a pas plus de société française que de voiture américaine, ni de brevet suisse". Il n'en reste pas moins qu'il existe des problèmes de droit international dans lesquels il faut faire intervenir quelque chose qui tient lieu de nationalité, (conflits de lois, renouvellement du bail : pas de renouvellement pour un étranger).

Cela dit, toutes les sociétés sont juridiquement rattachées à un Etat, sauf les sociétés internationales qui ne sont pas expressément rattachées à une loi nationale déterminée.

Le critère tenant lieu de nationalité est le lieu du siège social. Ce critère a très bien fonctionné jusqu'en 1914 où le Parlement a voté une loi en vertu de laquelle les biens ennemis étaient placés sous séquestre, loi qui fut mise en défaut lorsque le siège social était en France. On a alors pris en considération la nationalité de la majorité des administrateurs. Entre les deux guerres, on est revenu au critère de la nationalisation du siège social, critère consacré par l'art. L.3. Ce principe 15 est d'application large et les exceptions ne concernent que certains avantages concédés aux sociétés : la loi qui donne les avantages détermine alors le critère sur lequel il faut se fonder.

c)        Le nom

La personne morale est désignée par un nom comme la personne physique.

En principe, les sociétés en nom (exemple : société civile professionnelle,...) sont identifiées par une raison sociale. A l'origine, elle comprenait le nom de tous les associés ; mais aujourd'hui, la loi autorise à ne mentionner le nom que d'un ou plusieurs associés suivi des mots "et Cie".

Les sociétés par actions sont identifiées par une dénomination sociale (S.A., S.A.R.L., société en commandite par actions, ... ). Il est seulement possible d'incorporer le nom d'un associé ou d'un actionnaire dans la dénomination sociale.

Il est à signaler que la loi de 1985 a modifié l'identification de la société en nom collectif. Il s'agit maintenant d'une dénomination sociale.

d)       Le patrimoine

La société est un sujet de droits et d'obligations qui constituent son patrimoine ; ce patrimoine est distinct de celui des associés, ce qui a plusieurs conséquences.

De cette autonomie du patrimoine résultent les conséquences suivantes:

- Le patrimoine social est le gage des créanciers de la société et non pas celui des créanciers personnels des associés.

- Il ne peut y avoir compensation entre les dettes sociales et les dettes personnelles d'un associé. Ainsi un second associé ne saurait refuser de payer l'un de ses créanciers personnels, au motif que ce dernier est lui-même débiteur envers la société.

- Les associés ne sont pas directement propriétaires des biens de la société et n'ont aucun droit sur l'actif social.

Ils sont seulement titulaires de droits sociaux, qui leur donnent droit aux bénéfices et droit de participer à la vie de la société (assemblées, etc.).

e)       La capacité juridique

La société est capable d'avoir des droits et des obligations et de les exercer à sa guise. En France, la capacité des sociétés est égale à la capacité des personnes physiques.

Depuis le 1 septembre 1993, les sociétés peuvent être condamnées au pénal.

2.       L'octroi de la personnalité juridique

a)       Les sociétés dotées de la personnalité juridique

Toutes les sociétés commerciales peuvent avoir la personnalité juridique sauf une exception : la société en où                participation (art. L. 5 a contratio) et la société de fait.

b)      Le moment de l'octroi de la personnalité juridique

L'article 5 de la loi de 1966

La personnalité juridique existe au moment de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Situation juridique de la société avant son immatriculation

Il peut s'écouler entre le contrat et l'immatriculation une période assez longue ; pendant ce temps la société peut avoir besoin d'être sujet de loi et elle a même l'obligation d'avoir un local pour exercer son activité commerciale (art. 1 bis ord. 27 décembre 1958 sur le registre du commerce). La société est donc à cet égard dans une situation transitoire.

C'est dans ce contexte que la loi puis le décret ont inventé trois techniques différentes contenues dans les articles L. 5 al. 2 et D. 26-67 et 74.

- Procédure de droit commun

Elle s'applique à toutes les formes de sociétés et intéresse tous les engagements à quelque moment qu'ils tant aient été pris. C'est la seule procédure qui puisse convenir aux sociétés de personnes et ce texte s'applique aux autres sociétés quand les procédures prévues par le décret sont inapplicables.

La procédure est la suivante : la société décide de reprendre à son nom les engagements pris avant son immatriculation par ses fondateurs. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine de la société.

- La procédure applicable aux engagements souscrits pendant la période de formation du pacte social, c'est-à-dire à la signature des statuts

Le problème est différent selon que la société future est une S.A.R.L. et une société par actions formée sans appel au public ou qu'il s'agit d'une société par actions formée avec appel au public.

  - S.A.R.L. ou société par actions constituée sans appel public à l'épargne

Il faut appliquer alors les articles D. 26 et D. 74 respectivement. On dresse un état des engagements et on les tient à la disposition des futurs associés ; quand le jour est venu de signer les statuts (S.A.R.L.) ou de tenir l'assemblée constitutive (Société par actions), on annexe cet état aux statuts et les associés ne peuvent pas dissocier l'approbation des statuts d'avec celle des engagements préalables.

Cette reprise n'est encore que conditionnelle puisque la signature des statuts fait seulement naître le contrat; à l'immatriculation, elle sera automatique et rétroactive.

  - Société par actions faisant appel public à l'épargne

Ici les nouveaux associés ne connaissaient pas les fondateurs : aussi le décret leur permet de repousser les engagements des fondateurs tout en adoptant les statuts dans un vote distinct. Ceci résulte de la combinaison des articles.

  - Procédure applicable aux engagements souscrits entre la formation du pacte social et l'immatriculation

Procédure figurant dans les derniers alinéas des articles D. 26, 67 et 74. Il s'agit là d'engagements futurs (mandat déterminé) et la reprise est automatique.

Il faut cependant que certaines conditions soient réalisées pour que la reprise existe:

- que les mandataires soient désignés,

- que la nature et les modalités des engagements soient définis. Si ces conditions ne sont pas réalisées, on peut encore appliquer l'art. L. 5.

3.       Les sociétés simulées et fictives

a)       La simulation

La simulation est un procédé par lequel les contractants présentent aux tiers un contrat différent de celui qu'ils ont réellement conclu. La simulation est réglementée par l'art. 1321 du Code Civil "les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes, elles n'ont point d'effet contre les tiers" mais la jurisprudence a inventé une troisième disposition selon laquelle les tiers peuvent aussi invoquer la contre-lettre. Si le tiers entame une action en déclaration en simulation, la société s'effondre puisque la personnalité juridique ne peut être appliquée et les biens de la prétendue société se répartiront selon le contrat révélé. En cas de conflit entre les tiers, c'est l'apparence qui doit l'emporter mais depuis un arrêt de la Chambre Civile du 10 mai 1949 la doctrine est divisée (affaire de l'île Marante : Prima était bénéficiaire d'une promesse de vente de la part du propriétaire de l'île ; or, ce dernier ne veut pas vendre à ce prix et fonde une société fictive où il apporte l'île.

Aussitôt après, la société vend l'île à la ville de Paris, d'où le conflit entre Prima et la ville de Paris. La Chambre Civile donna raison à Prima et fit donc prévaloir la contre-lettre). Selon M. Stouffet, il faut voir dans cet arrêt une distinction entre la simulation et la fraude: dans le cas où il y a fraude s'ajoutant à la simulation, la simulation est dépourvue de toute conséquence.

b)       La société unipersonnelle

Alors que la constitution d'une société supposait en France, la réunion de plusieurs personnes, au moins deux, la loi du 11 juillet 1985 a enfin permis à une seule personne, de créer par un acte unilatéral de volonté, une société à responsabilité limitée.

Sous le nom d’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée" (E.U.R.L.), la société unipersonnelle peut aussi résulter de la réunion dans une même main de toutes les parts d'une S.A.R.L., cette réunion n'étant plus une cause de dissolution judiciaire de ce type de société. Un entrepreneur individuel peut désormais exploiter son entreprise en société, en demeurant l'unique associé de celle-ci.

Cette forme d'explication présente certains avantages:

- une gestion comptable et financière plus rigoureuse ; liée à la séparation des patrimoines;

- distinction entre son patrimoine personnel et celui de son entreprise (il limite ainsi le gage des créanciers de l'entreprise).

Mais elle présente aussi certains inconvénients:

- le fonctionnement d'une société est plus contraignant que l'exercice d'une activité à titre personnel (dépôt aux greffes des comptes annuels, nomination d'un commissaire aux comptes dans certains cas, etc.) ;

- la limitation de responsabilité de l'entrepreneur s'avère parfois illusoire, en raison des garanties

personnelles qu'exigent souvent les créanciers sociaux ou du risque d'action en comblement du passif, si la société vient à déposer son bilan.

La société unipersonnelle est soumise au régime de la S.A.R.L., sous réserve de quelques adaptations rendues nécessaires par la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d'une seule personne, dite "associé unique".

c)        Les sociétés dominées

C'est le problème des filiales et des Groupes de Sociétés.

On appelle "groupe de sociétés" l'ensemble constitué par plusieurs sociétés, ayant chacune leur existence propre juridique, mais unies entre elles par des liens divers en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l'ensemble et fait prévaloir une unité de décision.

Le groupe de sociétés n'a pas la personnalité morale : il n'est pas un sujet de droit. Une législation spéciale de ces groupes serait opportune car ils soulèvent des problèmes juridiques, notamment pour la protection des actionnaires et des créanciers, tant de la société-mère que des sociétés contrôlées.

L'apparition des groupes est liée à la stratégie de développement des entreprises, qui créent des filiales. Est réputée "filiale" toute société dont plus de la moitié du capital appartient à une autre société, la société-mère.

 

IV.                La nullité du contrat de société

Dans l'ensemble, le régime des nullités est plus complexe qu'en droit civil, la raison étant qu'au contrat de société s'ajoute une personnalité juridique, mais elles sont considérées comme une sanction exceptionnelle et sont limitativement énumérées par la loi.

1.        Les cas de nullité

L'art. L. 360 pose le principe de la nullité textuelle, principe dérogatoire au droit commun.

a)       Nullité résultant de la violation des règles générales de validité des contrats

Il n'en est aucun qui soit prévu par la loi de 1966 ; ces cas résultent du Code Civil ou du droit commun.

L'art. 1133 du Code Civil

Il prévoit la nullité d'un contrat pour cause illicite ou contraire aux bonnes mœurs.

L'art. 1108 du Code Civil

Cet article pose certaines conditions pour la validité d'un contrat ; ainsi sera nulle contrat passé avec le défaut total de consentement de l'un quelconque des associés ou encore le contrat dont l'objet est indéterminé, c'est-à-dire dont les obligations des associés ne seraient pas définies par le pacte social.

Les articles 1172 et 1174 du Code Civil

Les conventions contractées sous une condition impossible, immorale ou potestative sont nulles.

L'incapacité de tous les associés

b)      Nullité résultant de la violation des règles spéciales au contrat de société

- Absence d'au moins deux associés (sauf pour la EURL.).

- Absence ou facticité d'un apport.

- Défaut d'affectio societatis.

- Défaut d'intérêt commun des associés.

2.       Le régime de l'action en nullité

a)       Les demandeurs

Il faut distinguer entre les nullités pour incapacité ou vice du consentement et les autres nullités.

Les nullités pour incapacité ou vice du consentement

Les seuls demandeurs sont les incapables ou ceux dont le consentement a été vicié. Ils peuvent assigner en nullité les coassociés et les tiers, notamment les créanciers sociaux.

Les autres nullités

Les tiers peuvent demander la nullité sans restriction, même le ministère public. Les associés ne peuvent pas se prévaloir avec autant de facilités de la nullité : ils peuvent assigner en nullité les coassociés mais non les tiers.

b)       La prescription de l'action

Elle est de trois ans pour toutes les nullités : art. L. 367. La jurisprudence est intervenue pour dire que cette prescription ne s'applique pas aux actes insusceptibles de régularisation (exemple en cas d'objet social illicite).

c)       Les obstacles au prononcé de la nullité

La régularisation spontanée

Selon l'article L. 362 "l'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicite de l'objet social".

La régularisation spontanée est faite parla société et le juge ne peut plus alors prononcer la nullité. Les cas de nullités pour incapacité du vice de consentement

Dans ces cas, l'art. L. 365 établit deux obstacles :

- L'action interrogatoire

C'est une sommation adressée à celui qui pourrait demander la nullité ; on lui offre une option ou régulariser la situation (c'est-à-dire en pratique la vente de sa part sociale ou la renonciation à l'action) ou agir dans un délai de 6 mois.

- La confiscation de l'action en nullité

La Société ou un associé propose au titulaire de l'action de lui racheter sa part sociale et si le tribunal juge bonne cette proposition il peut l'imposer à l'incapable (art. L. 365 al. 2).

Les cas de nullité pour défaut de publicité

Seules les sociétés de personnes sont nulles pour défaut de publicité (art. L. 361) mais cette action nullité peut se heurter à deux obstacles de procédure.

- Le tribunal jouit d'un pouvoir discrétionnaire Une seule condition: il faut que le défaut de publicité ne soit pas frauduleux (art. L. 361).

- L'article L. 6 al. 2

Cet article prévoit la régularisation spontanée. Tout intéressé et le ministère public peuvent assigner les fondateurs d'une société en justice pour les voir condamner à réparer une omission ou une irrégularité notamment dans la publicité.

3.       L'annulation

a)       La publicité du jugement d'annulation

Elle est réalisée par une insertion au B.O.D.A.C. et par une déclaration au greffe du tribunal de commerce. La publication du jugement au B.O.D.A.C. ouvre un délai de six mois pendant lequel les tiers intéressés peuvent attaquer le jugement.

b)       Les effets de l'annulation

Le principe général est que l'annulation a les mêmes effets qu'une dissolution ; cette règle a deux conséquences:

- la nullité n'est pas rétroactive,

- le pacte social, bien que nul, est appliqué pour régler la dissolution.

C'est la théorie de la société de fait: on dit la société nulle, mais on la considère comme non nulle ; on peut parler aussi de société putative.

Il faut noter pour conclure que les cas d'annulation sont rarissimes.

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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:03

Droit Commercial : La vente commerciale

Etudes de Cas

 

 

 

1.       Définition des acomptes et des arrhes

Les arrhes : sont considérés comme une faculté de dédit, mais celui qui se dédit abandonne l’argent.

Les acomptes : l’acompte constitue une partie du prix payé par avance.

 

 

2.       Les obligations du vendeur

Le vendeur est tenu d’un certain nombre d’obligations.

En effet, il doit :

  - une obligation de délivrance de la chose

L’époque de la délivrance est en principe celle de la formation du contrat.

  - une obligation de délivrance

Le vendeur est tenu de livrer la chose convenue, ses fruits, ses accessoires.

  - une obligation de garantie contre les vices cachés.

Le vendeur est tenu indépendamment de toute clause inscrite dans le contrat de vente à garantir l’objet vendu.

 

 

3.       Les termes suivants

- Clause de réserve de propriété

Cette clause suspend le transfert de propriété à l’acheteur, jusqu’au complet paiement du prix.

Le matériel ou la marchandise restent donc la propriété du vendeur.

- clause de porte-fort

Définie par l’article 1120 du Code Civil. C’est l’engagement que fait une personne, appelée porte-fort, qu’un tiers accomplira un acte déterminé, ou ratifiera l’acte conclu par le porte-fort.

Par exemple : l’engagement pris par un tuteur de faire ratifier une vente à son pupille lors de la survenance de sa majorité.

 

 

4.       Quels sont, en matière commerciale, les différentes sûretés garantissant le paiement des créances ?

En matière commerciale, différentes sûretés garantissent le paiement de la créance.

  - Le gage commercial,

  - Nantissement du Fonds de commerce,

  - Nantissement de l’outillage et du matériel,

  - Cautionnement.

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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:03

Droit Commercial : Acquisition de la qualité de commerçant

Etudes de Cas

 

Thurin et Séréclause

La Cour

- Statuant sur le pourvoi de Thurin et Sénéclause contre un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 6 mai 1969, qui les condamne chacun, pour infraction à la réglementation économique, à 152,45 € d'amende;

- Attendu que la Société anonyme Sénéclause dont Sénéclause est le président-directeur général et Thurin le directeur général adjoint a vendu à la Société "Consortium des Grandes Marques" 50 ml de vin rouge, livrables en vrac, la boisson vendue étant destinée à être livrée en bouteilles à la consommation;

- Attendu qu'à la livraison, Thurin et Sénéclause se sont refusés à remettre à l'acheteur des étiquettes correspondantes et que celui-ci a pris prétexte de ce refus pour refuser d'accepter la livraison et a dénoncé les faits au service du Commerce intérieur;

- Attendu que, pour des livraisons similaires antérieures, la Société Sénéclause avait fourni les étiquettes destinées aux bouteilles;

- Attendu qu'après avoir relevé que la Société Sénéclause assortissait habituellement ses livraisons de vin en vrac de la fourniture d'étiquettes correspondantes, la Cour d'appel énonce que "si les étiquettes n'établissent pas l'existence d'une marque déposée, elles révèlent du moins le nom commercial Sénéclause qui jouit en Bretagne d'un renom exceptionnel, que la publicité faite par Sénéclause dans la presse facilite la vente;

- Attendu que ces seuls motifs jusitifent la décision attaquée; qu'en effet, le refus par le vendeur de satisfaire à l'une des clauses substantielles de la transaction, telle que la fourniture des moyens de diffusion du produit pour la vente au détail constitue un refus de vente ; qu'il n'y a pas à prendre en considération le fait que l'acheteur ait refusé la marchandise livrée dans ces conditions inhabituelles qui tendaient à faire disparaître la raison sociale du fournisseur, la livraison effectuée n'étant pas conforme aux usages commerciaux que le vendeur avait lui-même instaurés dans ses relationsavec la clientèle :..................................

Par ces motifs;

Rejette le pourvoi formé contre l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence.

 

 

A.      Après avoir indiqué ce qui constitue un refus de vente, montrez que le comportement du vendeur est considéré comme un refus de vente.

1) L'autorité publique en même temps qu'elle édicte les interdictions de vendre, édicte des obligations de vendre.

La loi en fait un délit correctionnel.

Si le commerçant refuse de vendre dans la mesure de ses disponibilités, dans des conditions conformes aux usages commerciaux, il commet le délit de refus de vente. Il ne peut s'en exonérer qu'en démontrant la mauvaise foi du demandeur, ou le caractère anormal de la demande.

 

2) Le refus de vendre des étiquettes par SENECLAUSE, est caractérisé par : SENECLAUSE refuse de vendre sans motif des étiquettes à apposer sur les bouteilles de vin.

Que la vente d'étiquettes était habituellement faite par la société SENECLAUSE.

Qu'elle n'invoquait aucun fait susceptible de lui permettre de refuser cette vente (par exemple rupture de stock).

Que ce refus pouvait constituer un manque à gagner pour l'acheteur la Société C.D.M. En effet, le nom SENECLAUSE apposé sur les étiquettes est très connu en Bretagne et jouit d'une grande notoriété. De plus la fourniture d'étiquettes était une des clauses substantielles du contrat.

Que donc la fourniture n'était pas conforme aux usages commerciaux que le vendeur avait lui-même instaurés auprès de sa clientèle.

 

 

B.      Comment la Cour de Cassation analyse-t-elle le comportement de l'acheteur, afin de mettre en évidence qu'il est sans influence sur l'appréciation du comportement du vendeur?

Le comportement de l'acheteur est sans répercussion sur l'appréciation de celui du vendeur.

En effet, l'acheteur, ayant régulièrement passé un contrat de fourniture de vin en vrac, assorti de la vente d'étiquettes, il était en droit de voir la société SENECLAUSE lui fournir les deux éléments du contrat. De plus la société SENECLAUSE avait établi des usages commerciaux auprès de ses clients. La société C.G.M. a donc refusé avec justes raisons d'accepter la livraison du vin. De plus la société acheteuse a dénoncé les faits au service du Commerce intérieur.

 

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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 15:27

Droit Commercial : Gage commercial

Etudes de Cas

 

La société anonyme Martin a livré des marchandises à Mr Monet, commerçant à Rouen. Ce dernier ne pouvant payer comptant la facture de 1219,59 euros, lui remit un tableau en gage, en présence de Mr Duras, et promit de payer trois mois plus tard.

A l’échéance, Mr Monet n’a pas honoré sa dette.

 

 

1.       Comment peut-on faire la preuve de la constitution du gage ?

Le gage se prouve par tous les moyens (article 91 du Code de Commerce) car il s’agit d’un acte de commerce. En l’espèce, n’ayant aucune précision quant à la rédaction d’un écrit, le preuve peut en tout de même faite par le témoin Mr. Duras.

 

 

2.       Que conseillez-vous à la SA Martin pour qu’elle récupère sa créance ?

Si la SA Martin veut récupérer sa créance, elle doit adresser une signification à Mr. Monet lui précisant son intention de procéder à la vente du tableau, faute de règlement dans les 8 jours. La vente a lieu aux enchères publiques.

 

 

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