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12 août 2009 3 12 /08 /août /2009 13:46

 

                                                          Droit pénal des affaires

 

 

Infractions à la législation sur le fonctionnement des sociétés :

 

Une fois la société régulièrement constituée, il faut s'assurer que son fonctionnement s'effectue dans le cadre de la législation, applicable aux sociétés.

Afin que ces règles soient pour le mieux respectées, le législateur incrimine les comportements frauduleux, voire simplement négligents, qui violent ces règles et nuisent aux intérêts de ceux qui sont en relation avec la société et aux intérêts de la société elle- même.

Les principaux comportements incriminés sont:

-les abus,

- les mensonges,

- les fraudes.

Ils concernent principalement la gestion de la société, sa comptabilité et ses résultats, lis sont le fait des dirigeants sociaux ou des commissaires aux comptes dans certains cas.

 

        I.           Les abus

Les dirigeants sociaux, dotés d'importants pouvoirs au sein de la société, peuvent être amenés à abuser des prérogatives, que leur confère leur fonction.

Ils peuvent abuser non seulement des informations, dont ils ont la primeur, mais encore des pouvoirs, dont ils disposent.

Le droit pénal des sociétés sanctionne ces abus.

        1.       Les abus de savoir

Les dirigeants sociaux ont une position privilégiée dans la société, qui fait qu'ils ont la primeur et l'exclusivité de certaines informations importantes, relatives à la vie de la société.

Le législateur veille à ce que ces personnes ne soient pas tentées de réaliser de fructueuses spéculations, en exploitant les renseignements dont elles ont connaissance, et sanctionne pénalement ceux qui en abuseraient.

Il s'agit du fameux "délit des Initiés". (Art. 10-1 de Ord. 28 sept. 1967 modifié par les lois du 23 déc. 1970 et du janvier 1983).

Deux éléments doivent être réunis pour que le délit soit constitué:

• le dirigeant social détenait des informations privilégiées.

• il a exploité cette information en Bourse alors qu'elle était encore secrète et ignorée du grand public.

       a)      Détention d'information privilégié

Les personnes soumises à ce contrôle et susceptibles d'abuser des connaissances privilégiées, dont ils disposent à raison de leurs fonctions, sont couramment appelées les "Initiés".

Il s'agit :

- Du Président, des Administrateurs et des Directeurs Généraux dans les S.A. de type classique.

- Des membres du Directoire et du Conseil de Surveillance dans les S.A. de type nouveau.

- Les gérants et les membres du Conseil de surveillance dans les Sociétés en commandite par actions.

- Enfin, les conjointes des personnes susvisées.

Sont assimilées aux Initiés toutes personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur la marche d'une société et qui auront réalisé sur le marché boursier des opérations en bourse, en exploitant ces informations avant que le public en ait eu connaissance.

Quelles sont ces "informations privilégiées" ?

La loi du 23 décembre 1970 qui a introduit l'art 10-1 à la loi de 1966, prévoyant ce délit, visait les informations relatives à la MARCHE TECHNIQUE, COMMERCIALE et FINANCIERE de la société, non encore publiées.

Enfin, la loi du 3 janvier 1983, relative au développement des investissements et à la protection de l'épargne a élargi encore cette notion, puisqu'elle vise les informations portant sur les perspectives ou la situation d'un émetteur de titres et sur les perspectives d'évolution d'une valeur mobilière.

Désormais donc constituent des informations privilégiées :

- Les Informations précises, particulières et certaines non encore publiées.

- Relatives non seulement à la marche technique, commerciale et financière mais aussi à la situation d'un émetteur de titres et sur l'évolution d'une valeur mobilière.

        b)      Exploitation d'informations privilégiées

Le délit n'est constitué que si l'initié exploite son information privilégiée, c'est-à-dire l'utilise avant que le public en ait connaissance.

Ceux-ci sont tenus d'une obligation d'abstention pendant la période précédant la révélation des informations au public.

Encore faut-il que son information soit exploitée en Bourse, c'est-à-dire que l'initié, compte tenu de ses renseignements, achète ou vende sur le marché boursier.

Les sanctions ne sont pas applicables lorsque les opérations sont réalisées "hors bourse".

Le délit des initiés n'est constitué que si l'exploitation des informations s'effectue en bourse, car elle apparaît alors contraire aux règles du jeu du marché boursier.

L'élément moral est indifférent dans ce délit : peu importe que le dirigeant social ait ou non agi sciemment, sachant qu'il exploitait une information privilégiée, au détriment de ceux qui ne pouvaient encore être renseignés.

Enfin, il se peut que le détenteur de l'information n'exploite pas lui-même l'information, mais fasse une "confidence" à un tiers. Il permet alors au tiers d'en profiter.

Le tiers n'est pas complice, puisque l'action est postérieure, mais coupable de RECEL (Art. 460 C.P.) car il profite sciemment d'une chose provenant d'un délit" !!

 

         2.       Les abus de pouvoir

Les dirigeants sociaux sont chargés de la direction et de l'administration de la société. Ils sont, à cette fin, investis des pouvoirs les plus étendus, pour agir en toutes circonstances, au nom de la société, dans les seules limites de l'objet social, et accomplissent tous les actes d'administration et de disposition pour le compte de la société.

Deux types d'abus sont sanctionnés par le droit pénal des affaires : l'abus des biens ou du crédit de la société d'une part, l'abus des pouvoirs ou des voix d'autre part.

        a)       Deux types d'abus

Le dirigeant social peut être amené soit à exploiter la richesse de la société, soit à profiter des prérogatives juridiques dont il dispose de qualité.

• Abus des biens sociaux ou du crédit de la société.

Le dirigeant social peut user des biens de la société et de son crédit.

User des biens de la société consiste à faire tout acte d'administration ou de disposition, portant sur le patrimoine de la société, à savoir ses biens, ses fonds, ses créances, ses meubles et ses immeubles.

User du crédit de la société, en revanche, consiste à utiliser le renom de la société.

• Abus des pouvoirs et des voix.

Par "Pouvoirs", il faut entendre tous les droits accordés par la loi et les statuts de la société aux dirigeants, relatifs à l'administration de la société.

Par "Voix", en revanche, il faut entendre, non pas les pouvoirs propres des dirigeants sociaux, mais les prérogatives, dont ils disposent, lors des Assemblées de la société.

Après avoir exposé des différentes formes de l'abus, à savoir sur quoi il pouvait porter, il convient d'étudier à partir de quel moment le simple usage devient abus.

Quelles sont par conséquent, les conditions qui doivent être réunies, pour qu'il y ait abus ?

        b)      Conditions de l'abus

Le simple usage, par le dirigeant social, des biens sociaux, du crédit de la société, de ses pouvoirs ou des voix dont il dispose, n'est pas constitutif d'un abus en lui-même.

Encore faut-il que cet usage soit contraire à l'intérêt de la société ! Trois conditions doivent être réunies pour que l'abus soit caractérisé, et le droit d'abus constitué.

Usage contraire à l'intérêt social.

Le délit d'abus se caractérise par la contrariété de l'acte incriminé à l'intérêt social.

Il doit porter atteinte aux intérêts de la société ou simplement être susceptible d'y porter atteinte. Le préjudice n'est pas nécessaire à l'existence du délit et il suffit, en effet, que l'acte du dirigeant social ait fait courir un risque à la société.

• L'Intérêt social d'une société Isolée.

La notion d'intérêt social, telle qu'elle ressort de la jurisprudence, est essentiellement économique.

En effet, elle est surtout appréciée à travers le BILAN de l'opération : il y a atteinte à l'intérêt de la société quand l'opération compromet l'actif de la société, quand l'opération est "ruineuse".

La perte éventuelle est aussi admise, comme les risques disproportionnés.

• L'intérêt social d'un groupe de sociétés.

Dans un groupe de sociétés, certaines opérations faites par un dirigeant d'une société peuvent être contraires à l'intérêt de celle-ci, mais conformes à l'intérêt du groupe de sociétés.

Les deux intérêts peuvent être difficilement conciliables.

Un équilibre doit exister entre les sociétés, aucune d'entre elles ne devant être systématiquement sacrifiée aux intérêts du groupe.

Dans ces conditions, l'abus peut disparaître, alors qu'il est constitué au niveau de la société prise isolément.

But d'intérêt personnel.

Les actes des dirigeants sociaux contraires à l'intérêt de la société ne son punissables que dans la mesure où ils ont agi à des fins strictement personnelles, ou pour favoriser une entreprise dans laquelle ils sont intéressés.

Mauvaise foi du dirigeant social.

L'infraction suppose que l'agent ait su que l'acte incriminé était contraire à l'intérêt social.

Il doit avoir agi de mauvaise foi, ayant conscience tout à la fois du caractère abusif de l'acte et de l'avantage qu'il devrait en retirer.

La mauvaise foi est appréciée au jour de l'accomplissement de l'acte.

 

 

        II.           Les mensonges

Les dirigeants sociaux peuvent être tentés de traverser ou de dissimuler la situation véritable de leur société.

On peut également redouter des commissaires aux comptes, dont la mission est en principe de contrôler la gestion de la société, en toute indépendance et ce qu 'ils font généralement, qu'ils soient de connivence avec les dirigeants de la société.

C'est pourquoi, le législateur punit également les mensonges auxquels pourraient se laisser aller les dirigeants sociaux comme les commissaires aux comptes.

        1.       Mensonges des dirigeants sociaux

Les mensonges des dirigeants sociaux portent le plus souvent sur la situation de la société, et plus particulièrement sur les comptes de la société.

En effet, la comptabilité d'une société est importante car elle est révélatrice de la bonne santé ou de l'état précaire de celle-ci.

Le législateur impose d'établir, à chaque exercice ;

- Un inventaire des éléments de l'actif et du passif à la clôture de l'exercice.

- Les comptes annuels, c'est-à-dire le bilan, le compte de résultat (produits et charges de l'exercice, dont la différence constitue le bénéfice ou la perte de l'exercice) et l'annexe, complétant les deux documents précédents.

- Un rapport de gestion exposant la situation de la société et ses perspectives d'évolution.

Ces comptes annuels et rapport de gestion doivent être soumis à l'approbation de l'assemblée, dans les six mois de l'exercice écoulé.

Il s'agit du délit de présentation ou de publication de comptes annuels inexacts. (Art. 437-2° de Loi de 1966 pour sociétés par actions et Art. 425,3° pour SARL).

La loi du 30 avril 1983, qui a prévu les nouveaux documents sociaux qui se substitueraient à l'ancien bilan, a remplacé ainsi l'ancien délit de "présentation de faux bilan".

Ce délit intentionnel suppose non seulement la présentation ou la publication de comptes inexacts, mais encore que les dirigeants de la société aient agi de mauvaise foi.

        a)       Présentation ou publication de comptes annuels inexacts

C'est la présentation ou la publication des comptes inexacts, qui constituent le premier élément constitutif du délit.

Les comptes sont PRESENTES dès qu'ils sont communiqués à l'assemblée générale des actionnaires.

En revanche, les comptes sont PUBLIES dès qu'ils sont portés à la connaissance du public.

L'objet de cette présentation ou de cette publication est les comptes inexacts. Quel est le critère retenu pour apprécier l'inexactitude des comptes ?

Tout bilan est plus ou moins approximatif, et, le miroir qu'il est de la situation de la société, est souvent un miroir quelque peu déformant!

Toutefois, si on tolère une certaine déformation, on sanctionne, en revanche, les bilans mensongers établis inexactement en connaissance de cause.

Le critère retenu est celui de l'Absence d'image fidèle", notion introduite par la loi de 1983, qui a modifié l'Art. 9 C. commerce.

Cet article prévoit désormais que "les comptes annuels doivent être réguliers, sincères, et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière de l'entreprise et du résultat".

Dès lors que les comptes annuels de la société ne donnent pas une "image fidèle" de la réalité de la société, ou peut considérer qu'ils sont inexacts.

        b)      Mauvaise foi des dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux doivent avoir eu pleinement conscience de l'inexactitude des comptes et avoir agi intentionnellement dans le but de dissimuler la véritable situation de la société.

Ce qui se produit alors fréquemment lorsque le dirigeant social a menti, ou lorsqu'il a abusé de sa situation à titre personnel, il s'efforce d'éviter que leurs agissements ne soient découverts.

Deux attitudes possibles, tout aussi condamnables.

- Soit il cherche à faire obstacle au contrôle des commissaires aux comptes qui ont pour mission de contrôler la gestion de la société, en toute indépendance, lis peuvent ne pas les désigner, ne pas les convoquer aux assemblées d'actionnaires ou empêcher leurs vérifications.

Le législateur réprime pénalement ces actes (art. 455 Loi 1966 et 458) même plus sévèrement en cas d'obstacle aux vérifications ou refus de communication des documents.

- Soit il cherche leur soutien, leur complicité. Le commissaire aux comptes est alors coupable puisqu'il n'accomplit plus sa mission, et est poussé à mentir.

 

          2.       Mensonges des commissaires aux comptes

Le législateur sanctionne pénalement les commissaires aux comptes qui fournissent des informations mensongères et ne révèlent pas au procureur de la république les faits délictueux dont ils ont connaissance.

         a)       Fourniture ou confirmation d'informations mensongères

Constitue le délit, le fait de donner ou de confirmer sciemment des informations mensongères sur la situation de la société.

L'infraction n'est, par conséquent, constituée que si les agissements malhonnêtes du commissaire aux comptes sont accomplis en pleine connaissance de cause par ce dernier.

Elément matériel, fourniture d'informations inexactes ou confirmation.

Les commissaires aux comptes ont pour mission, entre autres, de vérifier la sincérité des informations données, dans les documents destinés aux actionnaires, sur la situation financière et les comptes de la société, et de leur présenter différents rapports, riches de renseignements sur les participations de la société, etc.

S'ils fournissent ou confirment des informations inexactes, ils violent leur devoir de vérité. Il faut distinguer une information mensongère d'une simple omission.

Si la loi ne sanctionne pas cette dernière, lorsqu'elle constitue une simple carence, en revanche, la loi punit l'omission frauduleuse, véritable mensonge par réticence, c'est-à-dire l'abstention du commissaire de démentir une information fausse donnée par le dirigeant social.

Il en va de même, lorsque le commissaire avait l'obligation de révéler le fait, qu'il a oublié. L'omission est alors punissable.

Pour que l'infraction soit constituée, l'information doit présenter un caractère mensonger, ce qui implique la mauvaise foi du commissaire aux comptes.

Elément moral : Mauvaise foi du commissaire aux comptes.

Si le commissaire a fourni des informations inexactes concernant la situation de la société, encore faut-il qu'il ait eu connaissance de leur caractère mensonger pour qu'il soit poursuivi.

Cette infraction est intentionnelle : il devait avoir connaissance du caractère mensonger des renseignements donnés.

        b)       Non-révélation des faits délictueux

L'art. 228 de la Loi 1966 oblige le commissaire aux comptes à révéler les faits délictueux dont il a eu connaissance au cours de ses fonctions, au Procureur de la République.

Cette obligation est pénalement sanctionnée.

La non-révélation constitue, par conséquent, une infraction, punissable dès que le commissaire a connaissance du fait délictueux et qu'il ne la révèle pas entièrement au procureur de la République.

Connaissance de faits délictueux.

Par "faits délictueux", il faut entendre toute infraction qui concerne la constitution ou la gestion de la société contrôlée, qui garde ainsi un certain rapport entre le fait révélé et la mission du commissaire.

Il doit avoir eu CONNAISSANCE de ces infractions, pour pouvoir les révéler.

Toutefois, il est un professionnel du Droit des Sociétés et sa mission est justement de contrôler la gestion de la société, et éviter que des infractions soient commises. Or, s'il invoque qu'il n'a pas eu connaissance de ce fait délictueux, cela signifie qu'il n'a pas accompli pleinement sa mission, qu'il a été négligent dans l'exercice de sa fonction.

On ne peut, par conséquent, autoriser le commissaire aux comptes à arguer de sa négligence, pour échapper à la sanction pénale.

C'est pourquoi, il apparaît que c'est seulement dans le cas où l'exercice normal de sa mission ne lui permettait pas d'avoir connaissance de l'infraction commise, qu'il peut invoquer son ignorance et échapper à la répression.

On ne pourra pas alors lui reprocher de ne pas l'avoir révélé.

En revanche, si l'infraction est classique, le commissaire aux comptes est censé la déceler, s'il exerce normalement sa mission.

S'il n'en a pas eu connaissance, cela signifie qu'il a été négligent dans l'exercice de sa mission, qu'il avait dû la découvrir et la révéler !

Obligation de révéler.

Le commissaire est obligé de révéler les faits délictueux dont il a connaissance, au Procureur de la République, seul destinataire de la révélation.

La révélation doit être faite par écrit, ce qui garantit au commissaire de se dégager de toute responsabilité ultérieure et ce qui saisit le Parquet.

Les infractions peu graves feront souvent l'objet de classement sans suite, mais elles doivent malgré tout être dénoncées.

 

 

        III.         Les fraudes

Dans la hiérarchie des comportements déloyaux du dirigeant social, les FRAUDES constituent les actes les plus GRAVES, car elles révèlent une volonté certaine de violer la législation des sociétés. Elles sont réprimées sévèrement par le législateur, surtout quand elles touchent à la réalisation des Bénéfices (art. 437-1 ° L.1966).

Le délit de Distribution de Dividendes Fictifs constitue une fraude particulièrement dangereuse.

En effet, en l'absence de bénéfices dégagés par la société, il n'existe aucune somme distribuable, puisque la société ne s'est pas enrichie.

Tout dividende, qui serait alors distribué aux associés, serait purement fictif et entamerait le capital social.

Cette distribution est périlleuse à trois égards :

- Pour la société : Le capital social intangible se trouve dilapidé entre les actionnaires.

- Pour les créanciers de la société: Le capital social constitue leur gage. Par conséquent, s'il est distribué entre les associés, ils perdent leur garantie.

- Enfin, pour les Tiers en général : La distribution de bénéfices laisse penser que la société est prospère puisqu'elle peut distribuer des sommes d'argent. Les tiers sont alors dupés sur la situation réelle de celle-ci.

Art. 437-1° Loi de 1966

NB. ART 425-2° Loi 1966 vise les gérants de SARL; Art. 460 Les sociétés en commandite par actions.

Le délit de distribution de dividendes fictifs suppose l'existence d'un élément matériel, affirmé par la mauvaise foi.

        1.        Elément matériel : répartition de dividendes fictifs en l'absence d'inventaire ou au moyen d'un inventaire frauduleux

        a)      Absence d'inventaire ou inventaire frauduleux

L'inventaire s'analyse de tout compte-rendu permettant de connaître l'état du patrimoine et des dettes sociales.

L'absence d'inventaire est rare.

En revanche, les inventaires frauduleux sont peu fréquents.

La fraude consiste soit à majorer l'actif de la société, soit à minorer le passif de celle-ci.

L'inexactitude "à la hausse" a pour but de faire apparaître les résultats pour meilleures qu'ils ne sont. Elle consiste à surévaluer des éléments d'actifs  ou à simuler même l'existence d'éléments d'actifs, qui en réalité n'existent pas.

Au contraire, l'inexactitude "à la baisse" est destinée à présenter la société sous un jour beaucoup plus favorable. Elle consiste à sous-évaluer une dette ou tout simplement à omettre d'inscrire à l'inventaire une charge.

        b)       Distribution d'un dividende fictif

Le délit de répartition de dividende fictif est constitué dès lors que la répartition a été décidée par une résolution de l'assemblée générale des actionnaires lors de l'approbation des comptes, et que les dividendes soient mis à la disposition des actionnaires.

Par conséquent, l'élément matériel de l'infraction est constitué par la décision du conseil d'administration dans une Société Anonyme ou des gérants dans une S.A.R.L., ordonnant le paiement du dividende. Peu importe que le paiement ait été effectué.

Enfin, le dividende doit être fictif, c'est-à-dire qu'il doit dépasser le bénéfice distribuable, réalisé par la société. Le nouvel art. 346 al. 1 (Issu de la Loi du 30 janvier 1983) définit le bénéfice distribuable comme le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures et des sommes à porter en réserve légale ou statutaire.

L'art. 347, al 2 et 3, prévoit toutefois la possibilité pour les sociétés de distribuer des "acomptes sur dividendes" lorsqu'un bilan établi en cours d'exercice. IL n'y a alors pas distribution de dividende fictif.

 

         2.       Elément moral : la mauvaise foi

Le délit de répartition de dividendes fictifs doit être commis sciemment.

Il suppose, par conséquent, que le dirigeant social ait eu connaissance du caractère fictif des dividendes distribués, et qu'il n'ignorait pas qu'aucun inventaire n'avait été établi, ou que celui-ci était frauduleux.

Par conséquent, le délit n'est pas constitué lorsque le dirigeant social ne découvre qu'après coup l'inexactitude des comptes, qui a entraîné une distribution de dividendes fictifs, sans qu'il ne le sache.

Il appartient au demandeur d'établir cette mauvaise foi.

 

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Published by carlscoaching - dans Droit Pénal des Affaires
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