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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:06

 

I.                    Le sauvetage de l'entreprise

La loi de 1985 propose deux modalités de sauvetage:

- le sauvetage par le débiteur lui-même

-le sauvetage à la suite d'une cession de l'entreprise.

1.       Le jugement arrêtant le plan de redressement

a)      Le contenu du plan de redressement

Le tribunal reçoit de très larges pouvoirs quant à la détermination de la solution permettant le redressement de l'entreprise... Le tribunal peut décider une continuation pure et simple, une cessation complète mais aussi une cessation partielle.

Il peut y avoir cessation partielle avec continuation, cessation partielle et liquidation, continuation partielle sans cessation, ou encore vente globale d'une unité de production. Le tribunal doit entendre le débiteur, l'administrateur, le représentant des créanciers, les représentants du comité d'entreprise. Il statue au vu du rapport de l'administrateur.

Le tribunal doit ensuite désigner un responsable de l'exécution du plan : le débiteur lui-même, un repreneur en cas de cession, ou de nouveaux dirigeants sociaux.

Cette personne doit prendre un certain nombre d'engagements sur l'avenir de l'activité, les modalités de maintien et de financement de l'entreprise, le règlement du passif, les garanties d'exécution s'il y a lieu.

Les engagements ainsi pris sont de portée assez différente, certains seront donc plus faciles à sanctionner que d'autres.

Le Tribunal ne peut, sauf exceptions (art. 22, 72, 86, 89 et 93 de la loi de 1985) imposer d'autres engagements que ceux que les personnes chargées d'exécuter le plan, ont acceptés.

Selon la loi de 1985 (art. 62 Al. 2), le plan doit contenir des perspectives d'emploi et des perspectives relatives aux conditions sociales du redressement (en matière de licenciement).

b)      L'autorité du plan de redressement

Le plan est opposable à tous et notamment à l'ensemble des créanciers.

Le plan a autorité pendant une durée fixée librement par le tribunal. La limite de 3 ans disparaît. Le Tribunal peut prévoir des délais de paiement des créanciers supérieurs à la durée du plan lui-même. Le Tribunal nomme un commissaire à l'exécution du plan, il est soit l'administrateur, soit le représentant des créanciers. Il prend leur suite pour les actions intentées pendant la période d'observation.

Il rend compte au président du tribunal et au procureur de la république du défaut d'exécution du plan. Le plan peut être modifié : il appartient au tribunal de décider une modification du plan lorsque celle-ci est substantielle. S'il s'agit d'une modification de détail, on peut se passer de l'accord du tribunal.

 

2.       La continuation de l'entreprise

Il faut une possibilité sérieuse de redressement et de règlement du passif. Le débiteur reste à la tête de l'entreprise, l'administrateur disparaît. Cependant, le tribunal dans son jugement, peut formuler des interdictions pour limiter la liberté du débiteur. Il peut imposer une inaliénabilité de certains biens indispensables à l'entreprise.

Aux termes de l'art. 71 de la loi de 1985, le plan mentionne les modifications des statuts rendus nécessaires.

En ce qui concerne la fin du plan, deux solutions sont possibles, l'expiration ou la résolution. L'expiration réside dans l'arrivée du terme prévu dans le plan lui-même.

La cause de la résolution et l'inexécution par le débiteur des engagements qu'il a souscrits. Le législateur a limité le nombre de personnes pouvant demander la résolution du plan:

- le procureur de la république

- le commissaire à l'exécution du plan

- les créanciers qui représentent au moins 15 % de la créance.

Lorsque la résolution intervient, la conséquence est l'ouverture d'une nouvelle procédure de redressement judiciaire qui ne peut conduire qu'à la cession de l'entreprise ou la liquidation.

Si la résolution intervient, toutes les remises qui avaient été consenties par les créanciers et constatées dans le jugement sont annulées.

 

3.       La cession de l'entreprise

La loi de 1985 institue la cession d'entreprise qui remplace la cession à forfait.

Il faut éviter l'artifice d'une liquidation des biens et exercer un contrôle sur les offres d'acquisition ; il faut lever l'obstacle des sûretés réelles spéciales.

a)      L'étendue de la cession

Elle peut être totale ou partielle.

Lorsqu'elle est partielle, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité.

C'est le tribunal qui fait les choix nécessaires en cas de cession partielle.

Il faut de plus céder les contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise.

Le contrat continue donc aux conditions initiales. Le tribunal peut donc imposer aux contractants de nouveaux partenaires.

b)       La formation du contrat de cession

Il y a un contrat entre le débiteur et le cessionnaire, avec une intervention importante du tribunal qui contrôle le contenu de l'offre de cession : provision d'activité et de financement, prix de cession, modalités de règlement, date de réalisation de la cession, perspectives d'emploi, garanties souscrites par le cessionnaire.

L'administrateur doit s'assurer du sérieux des offres. Ensuite le tribunal choisit en fonction de l'emploi et du paiement des créanciers.

c)        Les obligations du gestionnaire

En premier lieu, le cessionnaire a l'obligation de payer le prix : un mécanisme de surveillance est mis en place à cet effet. Le commissaire à l'exécution reste en fonction jusqu'au paiement intégral du prix de cession.

D'autres obligations, assez vagues, dépendent en fait de la bonne volonté des repreneurs.

d)       La location gérance

Elle est ici provisoire et doit aboutir à une cession.

On confie l'entreprise à un repreneur et, à l'issue de la location gérance, il doit racheter l'entreprise (durée maximum 2 ans). Le locataire gérant est surveillé par le commissaire à l'exécution du plan.

La sanction de l'inexécution d'une obligation est la résiliation du contrat de location gérance et la résolution du plan.

Si le locataire gérant ne rachète pas à l'issue des deux ans, la sanction est la mise en redressement judiciaire du locataire gérant sans état de cessation des paiements.

 

II.                  La situation des créanciers dans la procédure de redressement judiciaire

1.       Les droits individuels des créanciers

a)       Les droits des créanciers

La loi nouvelle prévoit l'arrêt du cours des intérêts. Sont concernés tous les intérêts légaux et conventionnels, les intérêts de retard et les majorations.

Cette règle de principe concerne tous les créanciers qu'ils soient munis de sûreté ou non.

Il existe cependant des exceptions au principe, dans l'intérêt de certains créanciers à moyen ou long terme, des prêteurs à plus d'un an, et des cocontractants du débiteur ayant accordé au débiteur des délais de paiement à plus d'un an. Ces derniers conservent leur droit à intérêt. Cette mesure a été prise par le législateur afin de ne pas décourager le crédit à moyen et long terme.

De plus, la loi de 1985 a instauré l'absence de déchéance du terme. Les créances qui étaient à terme demeurent à terme. Toute clause contraire est réputée non écrite.

D'autre part, la loi de 1985 parle d'arrêt des poursuites individuelles.

b)      Les obligations des créanciers

Les créanciers sont astreints à la déclaration

Tous ceux dont les créances ont une origine antérieure au jugement d'ouverture, doivent les déclarer. Par contre, les créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement d'ouverture, échappent à la procédure de vérification.

L'acte de déclaration émane de chacune des personnes qui se prétend créancière. La déclaration est adressée au représentant des créanciers.

L'acte doit notifier le montant de la créance, l'indication des sommes à échoir, la date d'échéance, et le cas échéant des sûretés qui accompagnent la créance.

Les déclarations doivent être faites dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODAC. La sanction est la forclusion du créancier.

L'examen par le représentant des créanciers

Il vérifie que la créance existe bien. En cas de discussion de la créance, le créancier est avisé. Le représentant des créanciers peut alors proposer la vérification proprement dite de la créance. C'est le juge commissaire qui est juge de l'admission ou du rejet des créances.

La loi organise un débat contradictoire : le juge entend le créancier, le débiteur, l'administrateur s'il y en a un et le représentant des créanciers.

Le juge commissaire peut prendre une décision d'admission, de rejet, ou se borner à constater qu'une instance est en cours.

 

2.       Le règlement du passif

a)      Le règlement du passif en cas de continuation de l'entreprise

S'il y a continuation avec cession partielle, on applique les règles de continuation pure et simple. L'apurement du passif va se faire en fonction des dispositions d'un plan adopté par le tribunal et imposé aux créanciers.

Des délais et des remises, peuvent être consentis par les créanciers.

Il appartient au représentant des créanciers pendant la période d'observation à la demande de l'administrateur, d'interroger les créanciers sur les délais et remises qu'ils veulent consentir.

S'il ne répond pas dans un délai de 30 jours, il est sensé avoir accordé les délais et remises proposés.

Le plan d'apurement du passif

Il est adopté par le tribunal qui dispose d'un pouvoir considérable en cas de continuation de l'entreprise : il peut imposer des délais uniformes de paiement.

En cas de continuation, il y a peu de différence entre créanciers chirographaires et privilégiés. Cependant, les sûretés ne disparaissent pas. Si le plan de continuation est résolu, les sûretés peuvent retrouver une certaine efficacité. Elles sont seulement mises en sommeil tant que le plan s'applique.

Il existe des exceptions à l'application du plan : certains créanciers y échappent et doivent être payés tout de suite : les salariés pour leurs créances de salaires.

Echappent donc au plan : les super privilèges des salaires, le privilège des salaires s'il n'y a pas eu paiement de TAGS (assurance générale des salaires).

Le sort des créanciers munis de sûretés réelles spéciales

Les délais du plan s'imposent à eux mais les sûretés n'ont pas disparu.

Il peut arriver qu'au cours du plan, le bien grevé de la sûreté peut être vendu. La sûreté n'a pas disparu, le créancier aura un droit de préférence sur le prix de la vente.

b)      Le règlement du passif en cas de cession de l'entreprise

La répartition du prix

C'est l'hypothèse de la cession totale de l'entreprise.

L'intégralité du passif est cédé à un tiers qui ne prend pas en charge le passif

On dispose donc pour payer du prix de cession qui sera réparti par le commissaire à l'exécution du plan entre les créanciers suivant leur rang.

Le sort des créanciers munis de sûretés réelles spéciales

Le tribunal reçoit le pouvoir d'affecter à chacun des biens grevés une quote part du prix global de cession. Le droit de préférence du créancier s'exercera sur la quote part du prix.

Le créancier est à la merci d'un prix global de cession trop faible et d'une ventilation à son détriment.

 

3.       Les actions en responsabilité contre les tiers

Il arrive que l'ouverture d'une procédure collective soit due à des négligences mais aussi à des fautes de tiers.

Dans la pratique, on reproche au banquier d'avoir prolongé artificiellement la vie de l'entreprise avant le dépôt de bilan, ou encore à un commissaire aux comptes de ne pas avoir déclenché assez tôt la procédure d'alerte.

La loi de 1985 dispose que seul le représentant des créanciers a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers.

Mais il est difficile de trouver une solution, la banque étant la plupart du temps créancière.

 

 

III.                La liquidation judiciaire

Désormais, avec la loi du 10 Juin 1994, la liquidation judiciaire peut être prononcée sans ouverture d'une période d'observation lorsque l'entreprise a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible.

1.       Le jugement de liquidation judiciaire

Le Tribunal peut, à tout moment, ordonner la liquidation judiciaire pendant la période d'observation. - Lorsque aucun plan de redressement ne peut être adopté à l'issue de la période d'observation. - Lorsqu'un plan de redressement a été résolu.

Le juge nomme un liquidateur. En pratique, il sera la plupart du temps le représentant des créanciers de la procédure de redressement judiciaire. Il faut une décision particulière du tribunal pour nommer une autre personne que le représentant des créanciers.

La liquidation entraîne le dessaisissement du débiteur. Le dessaisissement est en principe général, c'est-à-dire qu'il porte sur les biens présents du débiteur.

Mais le dessaisissement s'étend aussi aux biens à venir, c'est-à-dire n'appartenant pas au patrimoine du débiteur au jour du jugement.

Cependant échappent au dessaisissement les biens insaisissables : créances alimentaires, les salaires et traitement dans la portion insaisissable...

Autre effet de la liquidation: la déchéance du terme.

 

2.       Le réalisateur des actifs

Trois dispositions sont consacrées par la loi de 1985 à la réalisation des actifs:

- la vente des immeubles

- la vente d'unité de production

-la vente des autres biens.

a)      La vente des immeubles

Elle est régie par l'article 154 de la loi de 1985. Normalement, c'est le liquidateur qui a l'initiative de la vente.

Après trois mois d'inaction de la part du liquidateur, les créanciers titulaires d'une sûreté peuvent entamer une procédure de saisie sur les immeubles.

Lorsque le liquidateur réalise l'immeuble, il y a trois possibilités différentes : dans le cas d'une saisie immobilière, c'est le juge commissaire qui fixe la mise à prix, les conditions générales de la vente et détermine les modalités de publicité.

Le juge commissaire peut d'autre part décider une adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe. Le juge commissaire peut décider une vente de gré à gré, selon un prix et des conditions qu'il fixe. Dans ces trois cas, la vente immobilière entraîne purge des hypothèques.

b)       La réalisation globale d'unité de production

Aux termes de l'article 155 de la loi de 195, des unités de production composées de toute ou partie de l'actif mobilier ou immobilier peuvent faire l'objet d'une cession globale.

Il faut à tout prix favoriser la continuation de l'entreprise sous une forme ou sous une autre. Cette cession est facultative : c'est le liquidateur et le juge commissaire qui décident selon des critères nombreux : il faut assurer la sécurité de l'emploi et le paiement des créanciers.

Il appartient au liquidateur de susciter des offres et de fixer le délai pendant lequel les offres seront reçues. Le contenu des offres et leur publicité sont réglementés.

Une fois la meilleure offre retenue, le prix sera réparti entre les créanciers. Une quote part du prix de cession est affectée à chacun des biens cédés pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.

c)        La réalisation des autres biens

Il s'agit des biens meubles n'ayant pas été englobés dans une vente d'unité de production. C'est au juge commissaire qu'il appartient d'ordonner la vente et d'en fixer les formes.

d)       Le compromis et la transaction

Le liquidateur peut compromettre ou transiger sur les contestations qui intéressent collectivement les créanciers.

 

3.       Le règlement du passif

Les biens du débiteur ont été vendus. Il faut répartir la masse d'argent. Il existe certaines prérogatives particulières.

- La nouvelle loi a instauré le rétablissement de l'ordre des créanciers au profit des créanciers munis de sûretés. Ainsi les créances antérieures à l'ouverture de la procédure, garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assortie d'un droit de rétention, seront payées par préférence aux créances nées pendant la période d'observation.

Les créances munies de sûretés ne seront donc désormais plus primées que par le superprivilège des salaires et par les frais de justice.

L'ordre de priorité de paiement des créanciers est le suivant:

1) créances privilégiées des salariés,

2) frais de justice,

3) créances garanties par des sûretés immobilières nées avant le jugement d'ouverture

4) créances chirographaires nées après le jugement pour permettre la poursuite de l'activité

5) créances privilégiées du Trésor Public et de la Sécurité Sociale

6) créances chirographaire antérieures au jugement

- En ce qui concerne les créanciers chirographaires entre eux, il y a distribution au marc le franc. Lorsqu'il y a concours entre créanciers hypothécaires et chirographaires, le créanciers hypothécaire exerce son droit de préférence sur le prix de vente et s'il lui reste quelque chose à percevoir, il est traité comme un chirographaire.

 

IV.                Les sanctions encourues

1.       Sanctions patrimoniales ou mesures encourues par des dirigeants ou membres de personnes morales

- Le jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l'encontre d'une personne morale "produit ses effets à l'égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social". (art. 178).

Le tribunal doit donc ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'égard de chacune d'elles. Le jugement ne produit donc pas d'effet à l'égard des associés dont la responsabilité est limitée.

- L'action en comblement de passif (art. 180 Loi 85)

Conditions de mise enjeu:

Il faut une insuffisance d'actif de la personne morale.

Ce doit être un dirigeant de droit ou de fait, rémunéré ou non, apparent ou occulte.

Un dirigeant de fait est une personne qui en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction.

Cette personne doit avoir commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

Le délai de prescription est de trois ans à compter du jour du jugement arrêtant le plan ou celui prononçant la liquidation judiciaire.

Le produit de cette action rentre dans le patrimoine du débiteur.

- L'action en extension de la procédure : art. 182

• Les cas :

C'est une action dirigée contre tout dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être relevé un des faits.

Le tribunal peut se saisir d'office ou être saisi par l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la république (art. 183 de la loi).

 

2.       La faillite personnelle et les autres mesures d'interdiction

A la différence des mesures vues dans le § 1, qui peuvent s'appliquer aussi bien à des personnes morales qu'à des personnes physiques (art. 179), les sanctions civiles, c'est-à-dire "la faillite personnelle et autres interdictions" ne sont encourues que par les personnes physiques. Ce sont (art. 185 de la loi)

- tout commerçant ou artisan.

- toute personne qui a directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique.

- toute personne, représentant permanent de personnes morales, dirigeant des personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

a)      Les cas de faillite personnelle

La loi vise distinctement:

Les débiteurs individuels (art. 187) : ce sont les personnes physiques commerçantes ou tout artisan. La faillite personnelle peut être prononcée dans les trois derniers cas de l'article 182 de la loi.

Les dirigeants de personne morale (art. 188). La faillite personnelle leur est applicable dans les 7 cas de l'article 182.

Remarque : Rien n'empêche que les deux mesures soient cumulativement prononcées.

Toutes les personnes visées à (article 185 et article 189). Cinq cas sont envisagés :

- L'exercice d'une activité commerciale ou artisanale ou d'une fonction de direction ou d'administration contrairement à une interdiction légale.

- Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds.

- Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise.

- Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers.

- Avoir omis de faire dans le délai de 15 jours, la déclaration de l'état de cessation de paiements.

b)      Les personnes habilitées à demander la faillite personnelle

Selon l'article 191, le tribunal peut se saisir d'office mais il peut aussi être saisi par l'administrateur, le représentant des créanciers, le liquidateur ou le procureur de la république.

c)        Les effets de la faillite personnelle

Elle emporte l'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale ayant une activité économique (art. 186).

d)       Durée de la faillite personnelle ou des interdictions

Le tribunal fixe la durée de la mesure qui ne peut pas être inférieure à 5 ans (art. 195).

 

3.       La banqueroute : sanction pénale

a)       Les banqueroutiers (art.196)

Ce sont:

- Tout commerçant ou artisan.

- Toute personne qui a directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique.

- Toutes personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

b)      Les actes constitutifs de banqueroute

Il faut avant tout qu'une procédure de redressement judiciaire soit ouverte (art. 197). L'article 197 vise quatre cas:

- Avoir dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

- Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur.

- Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur.

- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité.

c)       La peine encourue

L'article 198 de la loi sanctionne la banqueroute de cinq ans d'emprisonnement et de 76225 € d'amende (loi du 16 décembre 1992).

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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