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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:05

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les Procédures collectives:

 

Introduction

Les procédures collectives revêtent quatre traits traditionnels:

- LE CARACTERE COMMERCIAL

Dans le régime du Code de Commerce, la faillite est réservée aux commerçants; elle est exclue du domaine civil auquel s'applique la déconfiture.

Depuis la loi du 25 janvier 1985, les artisans peuvent faire l'objet d'une procédure. Enfin, une loi du 31 décembre 1988 applique aussi cette procédure aux agriculteurs. Y échappent donc les professions libérales.

- LE CARACTERE SANCTIONNATEUR

Aujourd'hui, ce n'est plus une procédure pénale. C'est une procédure d'ordre patrimonial mais son existence est nécessaire pour que certaines sanctions puissent être prononcées.

Enfin, depuis 1985, lorsque le dirigeant a disposé des biens de la personne morale comme de ses biens propres, l'extension de faillite peut être prononcée.

- LE CARACTERE COLLECTIF

Depuis 1985, le principe de l'égalité entre les créanciers subsiste. En revanche, certains concepts du droit de la faillite disparaissent au moins apparemment, il n'est plus fait mention d'une masse, le dessaisissement du débiteur et l'affectation de son patrimoine à la collectivité des créanciers ri est plus automatique.

- LE CARACTERE JUDICIAIRE

Il faut une décision d'un Tribunal pour ouvrir une procédure collective.

Le redressement judiciaire devra être prononcé par la juridiction compétente, de même, le liquidateur ou l'administrateur sont nommés par le tribunal.

 

I.                     La prévention des difficultés des entreprises (loi du 1er mars 1984)

La loi du 1er mars 1984, complétée par le Décret du 1er mars 1985, a prévu dans un premier temps une procédure d'alerte, puis, dans un second temps, un règlement amiable.

1.       Procédure d'alerte

La loi du 1er mars 1984, prévoit un dispositif d'alerte tendant à appeler l'attention des dirigeants sociaux, en cas d'évolution préoccupante de l'entreprise, sur la nécessité pour eux de prendre des mesures en vue de redresser cette situation.

La procédure d'alerte est mise en couvre principalement par les commissaires aux comptes, mais elle peut être aussi le fait du Comité d'Entreprise et des associés.

a)       Alerte par les commissaires aux comptes

Ils sont tenus d'appeler l'attention des dirigeants sociaux sur "tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation" qu'ils auront constaté (art. L230-1 al. 1).

b)       Alerte par le Comité d'Entreprise (C.E.)

Le C.E: a lui aussi le droit de mettre en couvre une procédure d'alerte des dirigeants sociaux, s'il a connaissance "de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise : (Code du travail art. L432-531).

c)        Alerte par les associés

Dans les S.A., un ou plusieurs actionnaires(s) représentant au moins 1/10ème du capital social, peuvent poser des questions au président du Conseil d'Administration ou du Directoire, qui devra répondre dans le délai d'un mois, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.

Dans les SARL, ce droit est ouvert aux associés, quelle que soit la proportion de leurs droits dans le capital.

 

2.       Règlement amiable

La loi du 1er mars 1984 tend à favoriser le redressement des entreprises en difficulté grâce à l'intervention d'un conciliateur désigné par le président du Tribunal de commerce, et ayant pour mission, après l'enquête sur la situation de l'entreprise, d'obtenir la conclusion d'un accord entre les dirigeants de l'entreprise et les principaux créanciers de celle-ci sur les délais de paiement ou de remises de dettes.

La procédure de règlement amiable est ouverte à toutes les entreprises et le représentant légal de la société en difficulté doit présenter par écrit sa demande de règlement amiable au président du tribunal de commerce, qui nommera un conciliateur, s'il estime qu'un redressement de l'entreprise est possible.

Le règlement amiable a fait l'objet d'aménagements destinés a en renforcer l'efficacité: élargissement du champ d'application du règlement amiable.

 

 

II.                  La déclaration de redressement judiciaire l'ouverture de la procédure

1.        Les conditions de fond

a)       La cessation des paiements

Pour ouvrir la procédure collective, le débiteur doit être en état de cessation des paiements. Il faut distinguer entre cessation des paiements et insolvabilité.

Le droit commercial prend en compte l'exactitude des paiements.

La cessation des paiements est un défaut matériel de paiement, le fait pour un débiteur de ne pas payer une dette exigible.

Le critère repose sur la constatation que le débiteur n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La jurisprudence complète ce critère en décidant que le commerçant est en état de cessation de paiement que lorsqu'il ne parvient à maintenir sa situation qu'en employant des moyens frauduleux, des emprunts ruineux ou des moyens allant à l'encontre de l’honnêteté de la pratique commerciale.

b)       Les débiteurs justiciables d'un redressement judiciaire

On a ajouté aux commerçants les personnes morales de droit privé en 1965, les artisans en 1985 et les membres ou dirigeants d'une personne morale, les agriculteurs en 1988.

Les personnes physiques

Seuls les artisans et les commerçants peuvent faire l'objet d'une procédure collective. Toute autre personne physique y échappe.

Selon l'article 1er du Code de Commerce est commerçant celui qui fait des actes de commerce à titre professionnel. Le défaut d'immatriculation au registre du commerce ne permet pas d'échapper au redressement judiciaire s'il remplit les conditions de l'article 1er Code Commerce.

Par contre, il n'y a pas de précision quant à la définition de l'artisan.

Un décret de 1983 organise l'immatriculation au répertoire des métiers. Certaines conditions sont requises:

- une activité professionnelle indépendante,

- l'artisan ne doit pas employer plus de 10 personnes,

- certains secteurs d'activités sont définis par le décret.

Les personnes morales de droit privé

Il faut distinguer entre personne morale de droit privé commerçante et personne morale de droit privé non commerçante.

- Les personnes morales commerçantes:

Il s'agit des sociétés par leur forme:

- Société en nom collectif

- Société en commandite simple

-Société à responsabilité limitée

- Sociétés anonymes et commandites par actions.

De même, les sociétés civiles qui font habituellement des actes de commerce, peuvent faire l'objet d'une procédure collective.

Par contre, la société en participation n'ayant pas la personnalité morale, seul le gérant et les associés qui se seront révélés peuvent être mis en redressement judiciaire.

- Les personnes morales non commerçantes:

Elles peuvent faire l'objet d'une procédure collective depuis 1967.

Aujourd'hui l'acquisition de la personnalité morale est liée à l'accomplissement d'une formalité : l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Les membres ou les dirigeants des personnes morales de droit privé

- Tous les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social lorsque la société fait l'objet d'une procédure collective. Cela concerne les sociétés en nom collectif, les commandites simples, les commandites par actions, les membres des groupements d'intérêt économique, les associés des sociétés civiles professionnelles.... les procédures sont dans ce cas indépendantes une pour la société plus une par associé.

- Les dirigeants

Une procédure collective peut leur être appliquée à titre de sanction en cas d'abus de biens sociaux, en cas d'action en comblement de passif ou en cas de société fictive.

 

2.       La procédure d'ouverture

Il ne saurait y avoir redressement judiciaire sans jugement.

a)       L'initiative de la procédure

Il y a quatre possibilités de faire prononcer un redressement judiciaire: - à la demande d'un créancier

- à la demande du débiteur lui-même

- par le tribunal

- à l'initiative du ministère public.

b)      La détermination de la juridiction compétente

La compétence d'attribution

Le Tribunal de Commerce est compétent sauf à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes. Dans ce cas, il y a compétence du tribunal de Grande Instance.

La compétence territoriale

Traditionnellement, c'est le tribunal dans le ressort duquel se trouve implanté le siège de l'entreprise, sauf lorsque l'entreprise n'a pas de siège en territoire français.

Cependant la loi de 1985 a concentré certaines procédures collectives devant un petit nombre de juridictions considérées plus aptes.

La loi de 1985 distingue deux types d'entreprises suivant leur importance. Deux critères sont retenus un nombre de salariés égal à 50 et un chiffre d'affaires égal à 3 millions d'euros.

Les entreprises de moins de 50 salariés et dont le chiffre d'affaire est inférieur à 3 millions d'euros font l'objet d'une procédure simplifiée, la juridiction n'étant pas spécifique. (Cf. Art. 173 de la loi du 25.01.1985). En ce qui concerne les entreprises excédant fun des deux seuils seulement, certaines juridictions commerciales ou civiles sont compétentes par département. Un décret de 1985 en fixe la liste.

c)       Le déroulement de la procédure

L'enquête préalable facultative

Un juge est désigné pour faire une enquête préliminaire (en pratique, il deviendra le juge commissaire si une procédure est ouverte).

Le rapport est déposé au greffe et peut être consulté. C'est sur ce rapport que le juge décidera si la procédure collective devra être ouverte.

L'innovation

Depuis la loi de 1985, le débiteur est entendu de même que les représentants du comité d'entreprise ou à défaut, les délégués du personnel. Cela entraîne un alourdissement de la procédure d'ouverture.

Le jugement d'ouverture

Il est qualifié de jugement déclaratif. Ce jugement prononce le redressement judiciaire.

Le tribunal peut fixer la date de la cessation des paiements. Entre la cessation des paiements et le jugement, on parle de période suspecte.

Si le tribunal ne dit rien à ce sujet, la date de cessation des paiements est celle du jugement, il n'y a pas de période suspecte.

Le jugement désigne les organes de la procédure collective : un juge commissaire, des mandataires de justice, un administrateur et un représentant des créanciers.

- Le juge commissaire

C'est l'un des juges de la juridiction qui a prononcé la procédure de redressement judiciaire. Il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Le juge commissaire désigne 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande (art 9 de la loi du 10 Juin 1994).

- Les mandataires de justice

Ils sont nommés dans le jugement déclaratif.

Il faut faire une distinction entre les fonctions (1ère loi du 25 janvier 1985) et les statuts professionnels (2ème loi du 25 janvier 1985).

- La fonction d'administrateur

Son rôle est essentiellement économique. Il est chargé d'établir un bilan économique et social de l'entreprise. Il doit proposer une solution : un plan de redressement ou une liquidation judiciaire. L'administrateur peut aussi remplacer en tout ou en partie le débiteur à la tête de ses affaires.

- Le représentant des créanciers

Il se rapproche de l'ancien syndic. Avant 1985, le syndic était à la fois organe de la procédure et représentant du débiteur et des créanciers.

Aujourd'hui, on a isolé la fonction de représentant des créanciers.

Le représentant des créanciers reçoit et vérifie les créances. Il a seulement qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers.

- Le représentant des salariés

Il est désigné par le comité d'entreprise ou à défaut par les représentants du personnel ou à défaut élu par les salariés.

Il participe à la vérification des créances de salaires.

- Les experts facultatifs (chargés d'assister l'administrateur).

- Le liquidateur

Il a les fonctions de l'ancien syndic dans la procédure de liquidation des biens.

Sauf décision contraire du tribunal, il s'agit de la personne déjà nommée comme représentant des créanciers.

- Le commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan.

Une fois que le tribunal a entériné le plan, le débiteur est remis à la tête de ses affaires. Le tribunal désigne alors un commissaire pour vérifier que le plan est respecté.

La deuxième loi du 25 janvier 1985 fixe les statuts de trois professions :

- Les administrateurs : chargés d'administrer les biens d'autrui, ils ont une fonction d'assistance et de surveillance de la gestion de ces biens.

Ils reçoivent un monopole.

Il y a une incompatibilité : ils ne peuvent exercer une autre profession.

Cette profession est organisée à l'échelon national : une liste est dressée par une commission nationale, on est donc administrateur national.

Cette commission est aussi disciplinaire : elle vérifie les connaissances et organise des stages.

Le mandataire liquidateur : il a une fonction de représentant des créanciers et de liquidateur. Il bénéficie d'un monopole régional au niveau de la Cour d'appel.

La profession de liquidateur est incompatible avec d'autres professions, sauf conciliateur lorsqu'un règlement amiable est demandé.

Le recrutement, régional se fait par une commission régionale.

L'expert en diagnostic d'entreprise.

C'est la Cour d'appel qui va dresser leur liste suivant les mêmes procédures que celles qui existent pour la fixation d'expert judiciaire.

La Cour d'appel va dresser une liste sur avis de la commission régionale pour les mandataires liquidateurs.

 

 

III.                La phase d'observation

La période d'observation est une création de la loi de 1985. Selon la taille de l'entreprise, la loi a créé deux procédures:

- une procédure normale

- une procédure simplifiée.

Les entreprises ayant 50 salariés au plus et dont le chiffre d'affaires est inférieur à 3 100 000 E, font l'objet d'une procédure dite simplifiée.

Pour les autres entreprises, on applique la procédure normale.

Les règles de la procédure simplifiée n'excluent pas les règles de la procédure normale si elles ne sont pas contradictoires.

La durée de la période d'observation est désormais fixée par décret (et non plus par la loi).

1) Dans la procédure principale, elle est limitée à 6 mois, renouvelable une fois pour une durée égale au plus à 6 mois. Elle peut, en outre, être exceptionnellement prolongée à la seule demande du Ministère public, pour une durée n'excédant pas 8 mois, soit une durée au maximum de 20 mois.

2) Dans la procédure simplifiée la période d'observation est limitée à 4 mois. Elle peut être renouvelée une fois pour une durée maximale de 8 mois.

1.       L'objet de la période d'observation

Son objet est double : analyser les forces et les faiblesses de l'entreprise, déboucher sur une solution.

a)       Le bilan économique et social

Il est établi par l'administrateur avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'un ou plusieurs experts. L'administrateur doit préciser l'origine, l'importance de la nature des difficultés de l'entreprise.

Le juge commissaire peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire, obtenir tous les renseignements exacts sur la situation de l'entreprise.

b)      La préparation du projet de plan de redressement

C'est une fonction de l'administrateur.

Il doit procéder à de multiples consultations. Il peut prendre des mesures préparatoires:

Les multiples consultations imposées à 1 administrateur.

L'administrateur entend toute personne susceptible de l'informer sur un plan de redressement : le débiteur, le représentant des créanciers, le comité d'entreprise ou les représentants du personnel.

Il consulte ces personnes sur les mesures qu'il entend prendre.

Les mesures préparatoires au plan de redressement

Les mesures financières

Pour redresser la situation de l'entreprise, il faut augmenter ses ressources et alléger son passif.

 - l'augmentation des ressources

Lorsqu'il y a une perte d'une fraction du capital social, la loi de 1985 donne un choix à l'administrateur. Celui-ci peut prévoir une reconstitution du capital social ou laisser les choses en l'état (ce qui est une dérogation au droit commun des sociétés).

- L'allègement du passif.

Dans la loi de 1985, les créanciers ne sont plus réunis dans une masse. La loi s'inspire du régime des créanciers munis de sûreté de la loi de 1967.

Les créanciers sont interrogés par le représentant des créanciers sur les remises et délais qu'ils veulent bien consentir. Ils ont un délai de 30 jours pour répondre. S'ils ne répondent pas ils sont censés avoir accepté ce que leur proposait le représentant des créanciers.

- Les mesures humaines

Ces mesures concernent les dirigeants. Elles sont destinées à faciliter leur éviction.

La loi de 1985 permet au Tribunal de subordonner l'adoption du plan de redressement au remplacement fun ou plusieurs dirigeants.

Le tribunal peut, de plus s'attaquer aux actions appartenant au dirigeant, il ne pourra disposer de ses parts sociales. De même, le droit de vote peut lui être interdit.

Examen des offres tendant au maintien de l'activité de l'entreprise

Ces offres sont faites par des tiers, les repreneurs.

La loi de 1985 donne un commencement de réglementation à ces offres.

c)        La solution proposée par l'administrateur

Ces solutions sont contenues dans le rapport dont le contenu est réglementé par la loi du 25 janvier 1985. Une alternative est ouverte entre redressement judiciaire et liquidation judiciaire.

En cas de proposition de plan de redressement, le plan doit indiquer les perspectives de redressement, les modalités de règlement du passif ou les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution, les conditions d'emploi et de licenciement.

Ce plan doit être déposé entre les mains du Tribunal au débiteur, au comité d'entreprise, aux représentants des salariés.

C'est au vue de ce rapport que le tribunal devra statuer.

Pendant cette période l'observation, aucun acte irrémédiable ne doit être accompli. Il faut que l'entreprise puisse continuer à fonctionner.

 

2.       L'entreprise au cours de la période d'observation

a)      Les mesures conservatoires

Un certain nombre d'actes positifs peuvent être pris par le chef d'entreprise ou par l'administrateur. Dans la loi de 1985, l'inventaire des biens du débiteur est facultatif.

Autre mesure conservatoire : l'apposition des scellés afin, par exemple, qu'un fournisseur puisse récupérer ses marchandises.

L'immobilisation des droits sociaux des dirigeants est prévue par la loi de 1985.

A compter du jugement déclaratif, les dirigeants ne peuvent plus vendre leurs droits sociaux, et ne peuvent plus prendre part au vote.

La loi de 1985 organise, pour le débiteur une rémunération puisqu'il n'est plus dessaisi mais reste à la tête de son entreprise.

b)      La gestion de l'entreprise pendant la période d'observation

Le principe de continuation de l'activité des entreprises

Dans la loi de 1985, l'activité continue de plein droit mais le tribunal peut prononcer la cessation totale ou partielle, ou bien la liquidation judiciaire.

La cessation partielle pourra être choisie pour une entreprise importante travaillant dans divers secteurs. La cessation totale est une situation où il n'y a pas de liquidation.

Il y a liquidation judiciaire quand on arrête la période d'observation.

Par contre, si l'entreprise ne cesse pas son activité, il reste à déterminer le mode d'exploitation de l'entreprise.

La location gérance est une possibilité. Cependant, le législateur de 1985 y étant hostile, elle n'est possible qu'à deux conditions : il faut une demande du procureur de la république et une consultation du comité d'entreprise. La loi de 1985 a institué une surveillance du locataire gérant par l'Administrateur.

L'administration de l'entreprise

La loi de 1985 est révolutionnaire dans ce domaine.

Selon les termes de la loi, le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration. Il reste à la tête de ses affaires. Cependant, l'administrateur peut intervenir. Il est chargé d'une mission de surveillance, il reçoit un pouvoir d'assistance, le tribunal peut le substituer au débiteur. Seuls Les actes de gestion courante accomplis par le débiteur à l'égard des tiers de bonne foi, sont réputés valables.

Tous les actes conclus par le débiteur ou par l'administrateur sont accomplis pour le compte du débiteur lui-même et produisent des effets dans le patrimoine du débiteur. Néanmoins certains actes sont soumis à une réglementation particulière:

- Les paiements demeurent interdits après le jugement déclaratif

- De même, les actes étrangers à la gestion courante de l'entreprise, sont interdits sauf s'ils sont autorisés par le juge commissaire.

- Enfin, à compter du jugement déclaratif, il y a une interdiction générale des inscriptions pour la sécurité des ventes immobilières.

Enfin, l'interdiction de principe de la compensation est maintenue sauf conditions spécifiques.

Moyens de la poursuite de l'activité

- La continuation des contrats en cours

Des problèmes se posent pour la continuation des contrats à exécution successive. Seul l'administrateur est habilité à exiger la continuation du contrat. Si l'administrateur décide de résilier le contrat en cours, le cocontractant pourra toucher des dommages et intérêts.

Le cas particulier du bail d'immeuble : la continuation du bail est possible. On n'applique pas les règles de droit commun.

Lé crédit au profit de l'entreprise pendant la période d'observation

Dans la loi de 1985, il n'existe plus de masse. Mais il est institué une situation favorable aux prêteurs après le jugement de redressement judiciaire. S'il est interdit de payer les créanciers dont le droit est né postérieurement au jugement déclaratif ; ces créanciers lorsque l'activité est poursuivie, seront payés à leur échéance.

L'ordre de paiement des créanciers est donc le suivant: Priment avant tout, tous les salariés pour leur super privilège, ensuite viennent les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture puis les créanciers antérieurs au jugement déclaratif.

A l'intérieur de la catégorie "créanciers postérieurs", la loi fixe un ordre.

Seront payés dans l'ordre :

1) Les créances de salaire dont le montant n'a pas été avancé par AGS : Organisme d'assurance des salaires.

2) Les frais de justice.

3) Certains prêteurs dont les créances ont été différées.

4) Les sommes dont le montant a été avancé par TAGS.

5) Les autres créances selon leur rang (privilèges).

- La reconstitution d'actif

Plusieurs actions interviennent dans la reconstitution de l'actif:

- Tout d'abord, l'action en responsabilité particulière faite contre les dirigeants sociaux qui sont par leur faute à l'origine de l'insuffisance d'actif.

-Ensuite, faction en responsabilité contre un tiers exercée par le représentant des créanciers.

- Troisième type d'action : les nullités de la période suspecte. Des actes cherchant à avantager certains créanciers sont nuls et non opposables. Cette nullité profitera au débiteur. Il s'agit d'actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière, des donations pendant la période suspecte, des ventes lésionnaires ou encore des donations déguisées, etc. (Cf. Art. 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985).

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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