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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 13:02

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les restructurations d’entreprises:

 

 

Introduction

Les restructurations visent aussi bien la croissance d'une société que son adaptation à une situation économique défavorable. Cette restructuration se traduit sur le plan juridique par des transformations ou des fusions lorsqu'il y a modification des statuts, notamment une augmentation de capital.

I.                    Les transformations

Transformer une société revient à lui donner une forme nouvelle sans en changer sa personnalité morale.

Il s'opère donc une modification des statuts dans le but d'adapter la société à ses besoins nouveaux. Nous limiterons l'étude aux transformations les plus courantes : la société ancienne et la société transformée étant toutes deux des sociétés commerciales, exemple d'une SARL se transformant en société anonyme.

1.       Les formalités liées à la transformation

La transformation entraînant une modification des statuts, doit procéder d'une décision, de l'ensemble des associés. Cette décision si elle est libre en principe, peut parfois être réglementée ou même encore faire l'objet de formalités complémentaires.

a)       Le principe de la décision collective

Si le choix de la forme de la société est en principe libre, le choix de la transformation peut faire l'objet dans certains cas, de limitations:

La survie de la société peut parfois nécessiter une transformation. Une société qui ne remplit pas les conditions de forme requises doit, sous peine de dissolution, opérer une transformation de ses statuts lorsqu'elle n'arrive pas à régulariser sa situation.

Dans d'autres cas, la transformation est impossible. Nous pouvons noter à titre d'exemple le cas d'un associé qui lors de la constitution ne remplissait pas les conditions requises pour choisir telle forme de société et qui ne pourra valablement modifier sa situation par le biais d'une transformation sans remplir lesdites conditions.

D'autres impossibilités sont imposées par la loi, telles les transformations de coopératives en sociétés de droit commun.

b)      Les limites au principe de la liberté de transformation

La transformation étant une modification des statuts, elle est en principe soumise aux mêmes conditions de forme et de fond que les autres modifications statutaires.

Ces conditions varient selon la forme de la société : les règles de quorum ou de majorité ne seront pas les mêmes selon qu'il s'agit d'une SNC (Unanimité), d'une SARL (Majorité des 3/4) ou d'une S.A. (Majorité des 2/3).

D'autre part, certaines transformations nécessitent des formalités supplémentaires.

En premier lieu, la société sous sa forme ancienne doit remplir toutes les conditions exigées de la forme nouvelle. Dans le cas contraire, il faut une modification des statuts. En second lieu, la proposition de transformation doit être étudiée par un commissaire qui devra présenter un rapport aux associés.

 

2.       Les conséquences de la transformation

On ne peut parler de transformation que lorsque la personnalité morale de la société subsiste. En effet, dans le cas contraire, il s'agirait d'une dissolution de la société dé forme ancienne suivie d'une constitution d'une société de forme nouvelle.

a)       Le maintien de la personnalité morale

L'article 1844 Al. 3 Code Civil stipule que la transformation régulière d'une société en une société d'une autre forme n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle.

Ce principe s'applique à toutes les formes de transformation, qu'il s'agisse de passer d'une société civile à une société civile, d'une société commerciale à une société commerciale, d'une société civile à une société commerciale ou l'inverse.

Enfin, dans certains cas, la loi ne contient aucune disposition. Deux situations sont alors à distinguer:

- La transformation modifie la nature même de la personnalité morale, on doit alors admettre que la personnalité morale disparaît.

- Lorsque la transformation nécessite seulement une adaptation des statuts, la personnalité morale dans le silence des textes, sera maintenue.

b)      Les conséquences du maintien de la personnalité morale

En droit fiscal, la transformation est assimilée à une cessation d'entreprise, avec perception de tous les impôts y afférents, chaque fois qu'elle entraîne un passage du régime de l'impôt sur les sociétés à celui de la transparence fiscale ou réciproquement. Sur un plan purement juridique, le maintien de la personnalité morale a l'avantage d'éviter une novation par changement de créancier ou de débiteur puisque c'est la même société qui demeure créancière ou débitrice.

Les effets à l'égard des associés

- La transformation ne peut modifier les droits acquis par la société sous sa forme ancienne.

Ce principe qui n'est pas d'application générale, entraîne certaines difficultés car la transformation modifie souvent les relations qui existaient entre les parties.

- La transformation, si elle maintient la personnalité morale initiale, modifie néanmoins les structures de la société qui doit les adopter à sa forme nouvelle. En principe, la transformation entraîne la cessation des organes de direction, de surveillance et de contrôle.

Les effets à l'égard des créanciers de la société

La transformation portée à la connaissance des tiers par une publicité, ne doit pas nuire aux créanciers sociaux. D'autre part, les créanciers anciens conservent leurs droits, d'autre part les garanties nouvelles s'appliquent immédiatement à tous les créanciers.

En ce qui concerne les créanciers dont le titre est antérieur à la transformation, il est normal pour sécurité des transactions, qu'ils puissent conserver leurs droits acquis. C'est le cas notamment des contrats de travail qui ne peuvent être rompus pour cause de transformation. Les créanciers n'ont d'ailleurs besoin d'accomplir aucune formalité pour conserver leurs droits.

D'autre part, un arrêt de la Cour de Cassation (Chambre civile 17 juin 1936) a posé le principe selon lequel les garanties nouvelles découlant de la forme nouvelle s'appliquent immédiatement à tous les créanciers.

Ce régime est donc favorable aux créanciers puisqu'il leur permet de cumuler les garanties offertes par la forme ancienne qui subsistent à leur profit et les garanties nouvelles dont ils bénéficient immédiatement.

 

 

II.                  Les filiales et participations

Le groupe est un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes les unes des autres, mais en fait soumises à une unité de décision économique.

La concentration des entreprises entraîne en fait une convergence d'objectifs et une centralisation du pouvoir de décision. Cependant, en droit, les sociétés restent indépendantes.

Bien souvent ces groupes ont pour but de répartir les risques en exerçant des activités sans rapport les unes avec les autres. Ces groupes permettent donc d'exercer une activité commune, sans recourir pour ce faire à la constitution d'une société de sociétés.

Comme nous l'avons dit précédemment, les groupes permettent de partager les risques, chaque société ayant son propre passif et ne répondant pas de celles des autres.

D'autre part, les groupes permettent de déconcentrer les pouvoirs de décision sans pour autant décentraliser les objectifs. La direction du groupe fixe les buts à atteindre mais chaque société reste libre dans la façon de les exécuter.

Enfin, ces groupes permettent une structure souple et adaptable : les partages d'influence, les transferts d'une branche d'activité à des groupes voisins ou concurrents y sont facilités...

La loi du 24 juillet 1966 définit les groupes qui reposent sur une liaison de capital.

Ces groupes reposent sur un élément matériel et sur un élément intentionnel.

Il y a donc une société mère et plusieurs autres sociétés, unies à elle par des liens de dépendance plus ou moins étroits.

Nous traiterons des filiales dans une première section, puis dans une seconde, des participations.

1.       Les différents types de groupes

a)       Définition de la filiale

L'article 354 de la loi du 24 juillet 1966 stipule : "lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital de l'autre, la seconde est considérée comme une filiale de la première". La moitié du capital correspond en fait à la majorité absolue. En détenant la moitié des actions plus une, la société mère est maîtresse de l'assemblée ordinaire. Cependant, cette majorité ne lui suffit pas pour modifier les statuts.

La loi de 1966 précise que les actionnaires doivent être tenus au courant de l'activité des filiales en même temps que de celle de la société mère.

Plusieurs seuils de participation sont à distinguer:

- Lorsque les participations sont supérieures à 90 %, la filiale est sous la domination absolue de la société mère. Cependant, elle conserve sa personnalité morale.

- Deuxième catégorie, les participations à 50 % : deux groupes se partagent donc la participation. Les

participants sont étroitement liés puisqu'ils ne peuvent rien décider sans le consentement de l'autre.

- Une troisième catégorie, la participation inférieure à 50 % a été supprimée par la loi de 1966. Cette catégorie reste néanmoins prise en compte par le plan comptable qui définit plus largement la filiale comme une société qui se trouve placée sous la dépendance ou la direction d'une ou plusieurs autres sociétés dites sociétés mères.

b)      Définition des participations

Il existe deux grandes catégories de participation: - les participations simples

- les participations croisées.

Il y a participation lorsqu'une société possède dans une autre, une fraction du capital comprise entre 10 et 50 %

Il y a participation simple lorsque la décision est prise par l'organe de gestion de la société qui acquiert la participation.

L'acquisition doit être portée à la connaissance des actionnaires de la société qui a pris la participation d'une part à la société dont les actions ont été achetées d'autre part.

Il y a participation réciproque, lorsque deux sociétés possèdent mutuellement une fraction de leur capital réel. Cependant, pour éviter un accroissement fictif du capital, les participations réciproques portant sur les titres de sociétés par actions sont, en principe, interdites, à peine de sanctions pénales.

 

2.       La constitution des groupes

Il n'y a pas de règles générales de constitution des groupes de sociétés, mais des techniques juridiques particulières, adaptées à des situations précises.

- Un premier procédé consiste à créer les filiales à partir d'apports réalisés essentiellement par la (ou les) société mère. Il faut que l'opération entre dans l'objet social de la société mère ou qu'il y ait connexité entre l'activité principale de celle-ci et l'objet de la filiale qui vient d'être constituée.

- Un second procédé consiste à racheter la majorité des titres émis par une société. Il n'y a pas réellement rachat, puisque la société conserve sa personnalité morale mais plutôt cession de contrôle.

Ces cessions de contrôle assurent la continuité puisque si les actionnaires changent, la personne morale demeure, contrairement à la cession de fonds de commerce qui s'analyse comme une cessation de l'activité suivie d'une exploitation à peu près nouvelle par le cessionnaire.

a)      L'OPA et POPE

L'Offre Publique d'Achat (OPA) ou d'échange (OPE) est une opération par laquelle une personne morale ou physique prend l'initiative de proposer publiquement à l'ensemble des actionnaires d'une société, d'acquérir tout ou partie de leurs titres à un prix déterminé et payable soit en espèce (OPA) soit par remise d'action (OPE).

Grâce à une information diffuse et au contrôle de la Compagnie des Agents de change et de la Commission des opérations de bourse tous les vendeurs sont mis sur un pied d'égalité. Cette technique a pour principal avantage de permettre de réaliser rapidement des opérations de restructuration et de concentration d'entreprises.

b)       La cession de bloc de contrôle

Depuis un arrêté ministériel du 6 mars 1973, une procédure particulière est applicable aux transactions qui portent sur une quantité de titres susceptibles de donner à son acheteur le contrôle de la société émettrice.

Sauf lorsqu'elle procède par voie d'OPA ou d'OPE, l'éventuel acquéreur doit faire une demande préalable à la Compagnie des agents de change.

Celle-ci étudie l'objet de la transaction. Un avis est publié ensuite informant le public et les actionnaires de l'identité du ou des cédants et du ou des cessionnaires, le prix et la quantité des titres négociés. Cet avis indique en outre la durée pendant laquelle l'acheteur se portera acquéreur en bourse de tous les titres qui se présenteront sur le marché et le cours qui sera maintenu.

Cette procédure permet aux actionnaires minoritaires de se retirer à des conditions satisfaisantes à l'occasion d'une prise de contrôle par un groupe.

c)       La prise de contrôle des sociétés non cotées en bourse

Contrairement à la cession de titres côtés, la cession d'actions non côtés ou de parts, quel que soit leur nombre est libre. Eventuellement, l'acquéreur doit se faire agréer ; cet agrément dépendant de la forme sociale et des statuts. Par conséquent, les juges n'ont pas à apprécier l'opportunité de ces cessions de contrôle. Cependant cette liberté peut être limitée en cas d'abus de majorité ou de fraude. Il faut en outre considérer les conditions selon lesquelles s'est opérée la cession, et l'éventuelle nécessité de l'agrément.

 

3.       Le régime des groupes

a)       Le principe de l'indépendance de la personnalité morale des sociétés de groupe

La société mère et les filiales ont chacune la personnalité morale et tous les attributs qui en découlent. Toute société du groupe a donc une appellation, un siège et une nationalité. Chaque société doit aussi avoir tous les organes qu'impose la forme qu'elle a choisie. Néanmoins, la société mère détenant les pouvoirs de décision, cette obligation est en pratique de pure forme.

Si le principe de l'indépendance de la personnalité des sociétés de groupe avantage les associés, il faut néanmoins que ces derniers puissent recevoir des informations sur l'ensemble du groupe, afin d'en connaître l'évolution économique et les abus qui pourraient découler de cette situation de fait qu'est le groupe de société. A l'égard des tiers, l'indépendance de la personnalité des sociétés du groupe a de nombreuses conséquences.

En raison de l'autonomie juridique, les agences de direction des filiales représentent leur société à l'égard des tiers. Elles seules sont tenues d'exécuter les obligations qu'elles ont contractées. Donc les sociétés mères ne peuvent exercer les droits des filiales ou être tenues d'exécuter leurs obligations. Les sociétés d'un même groupe sont, en raison de l'autonomie juridique, considérées comme des tiers les unes par rapport aux autres. Les interdictions ou incompatibilités qui frappent une des sociétés d'un groupe ne peuvent s'étendre aux autres membres du groupe.

b)       Les exceptions au principe

Sur un plan juridique, le groupe n'a pas la personnalité morale. Cette conséquence du principe de l'autonomie entraînant certains inconvénients, le législateur a pris certaines mesures, qui restent néanmoins ponctuelles.

Afin de protéger les associés minoritaires des filiales, la loi du 24 juillet 1966 a étendu leurs moyens d'information : renseignements sur les acquisitions, ou les aliénations de la participation des sociétés mères ; information sur la situation des filiales et des participations ; élargissement des pouvoirs des commissaires aux comptes ; établissement de comptes de groupes ou comptes consolidés qui récapitulent la situation économique et comptable de l'ensemble du groupe.

Afin de mieux protéger les créanciers, le passif des filiales insolvables a été étendu aux sociétés mères solvables. Si cette procédure reste ponctuelle, elle tend à se généraliser.

Enfin, pour protéger les salariés, la jurisprudence a posé le principe que les sociétés du groupe devaient être considérées comme une société unique à l'égard des salariés, dès lors qu'elle constitue une unité économique et sociale.

 

 

III.                Les fusions

On appelle fusion, la réunion de deux sociétés, caractérisée soit par une absorption, soit plus exceptionnellement par une confusion des deux sociétés en une société unique.

La fusion a deux conséquences : la société absorbée perd sa personnalité morale, et transmet l'ensemble de ses biens à la société absorbante.

La fusion a pour principal intérêt de permettre aux entreprises en difficulté d'atteindre une taille minimum pour assurer leur production.

Cependant, la fusion présente l'inconvénient de supprimer généralement des emplois d'une part et, d'autre part de limiter le jeu de la concurrence. C'est pourquoi lorsque la fusion aboutit à une concentration trop importante, elle est soumise à un contrôle administratif de la Commission des projets de fusion et de concentration.

Les fusions touchent généralement les sociétés anonymes. Il convient d'étudier les deux procédés possibles : la fusion-absorption ou la fusion par création d'une société nouvelle.

1.       La fusion-absorption

C'est le procédé le plus courant. Une ou plusieurs sociétés peuvent faire l'objet de l'absorption. Dans le cas de la fusion-absorption, la personnalité morale de la société absorbante subsiste.

a)      Les conditions de la fusion-absorption

La préparation

L'absorption repose sur le principe d'un échange de titres représentant la société absorbée contre des titres de la société absorbante. Il faut donc calculer, en fonction de la valeur économique des deux sociétés le nombre de titres de la société absorbée équivalent à un titre de la société absorbante. Il faut donc calculer la valeur vénale des titres, d'une part, et déterminer d'autre part les perspectives d'avenir et les différents intérêts en jeu.

Certaines conditions doivent être respectées. Il faut que l'évaluation ait lieu à une même date, que les méthodes permettant d'évaluer les actions des deux sociétés soient homogènes et reposent sur les mêmes critères. Ces évaluations doivent enfin être sincères.

Le projet de fusion, appelé encore traité de fusion, doit avant toute autre formalité, être arrêté par les organes de direction des sociétés.

Le projet contient les principaux éléments de la fusion, en particulier: les motifs, les buts et les conditions de la fusion, la date de l'arrêté des comptes des deux sociétés, le rapport d'échange d'actions, l'évaluation de l'actif et du passif des deux sociétés.

Avant d'être approuvé par les assemblées extraordinaires des deux sociétés, le projet de fusion doit être soumis à l'avis des deux comités d'entreprise. Il est ensuite déposé au greffe du tribunal et publié dans un journal d'annonces légales.

La réalisation de la fusion-absorption

La fusion entraînant la dissolution ancipité de la société absorbée, elle doit, tout d'abord être acceptée par les actionnaires. Leur consentement est donné par l'assemblée extraordinaire qui se prononce sur un rapport des organes de direction qui expose les motifs économiques et juridiques de la fusion. Un second rapport est présenté par un commissaire aux comptes. Ce rapport indique la méthode qui a permis d'établir le rapport d'échange, et émet un jugement sur le montant de la parité d'échange.

De plus, les créanciers sociaux peuvent s'y opposer dans un délai de 30 jours à compter de la publicité du projet de fusion, (c'est le cas notamment lorsque la solvabilité de la société absorbante est inférieure à celle de la société absorbée).

C'est le tribunal de commerce qui appréciera le bien-fondé de l'opposition, et jugera si l'absorption peut mettre en cause la sécurité des créanciers.

Si leur requête est rejetée, les créanciers conservent néanmoins un droit propre sur le patrimoine de la société absorbée. Ils ne sont donc pas en concours avec les créanciers de la société absorbante.

Il est à noter enfin, que la fusion constitue pour la société absorbante une augmentation de capital par apport en nature du patrimoine de la société absorbante. Cet apport en nature doit faire l'objet d'une évaluation par des commissaires aux apports et une acceptation de l'assemblée générale extraordinaire.

b)       Les conséquences de la fusion

La principale conséquence de la fusion est la disparition de la société transformée par transmission de l'universalité de ses biens à la société absorbante.

Cependant, vis-à-vis des créanciers et des salariés, cette disparition n'est pas absolue, afin de sauvegarder leurs droits, les créanciers conservent un droit propre sur le patrimoine de la société absorbée et, en ce qui concerne la situation des salariés, la société absorbante doit maintenir les contrats de travail, étant considérée comme le nouvel employeur. Il y a donc conservation des droits acquis.

Enfin, à l'égard de la société absorbante, l'effet principal de la fusion est la transmission du patrimoine de la société absorbée dans son universalité. II y a donc non seulement transmission de l'actif, mais aussi transmission du passif

 

2.       La fusion par création d'une société nouvelle

Dans cette situation, il n'y a plus de société absorbée et de société absorbante, mais une réunion de deux ou plusieurs sociétés dans le but dé constituer une société nouvelle qui les remplacera.

Toutes les sociétés disparaissent, elles sont dissoutes sans liquidation, et transmettent l'universalité de leur patrimoine (actif et passif) à la nouvelle société. Les actionnaires des sociétés dissoutes recevront en contrepartie, des titres de la nouvelle société.

En pratique, cette fusion est peu pratiquée. Elle est d'une part onéreuse sur le plan fiscal et d'autre part elle entraîne bien souvent des pertes de clientèle.

 

3.       L'apport partiel d'actif

On parle d'apport partiel lorsqu'une société apporte certains biens à une autre société déjà existante, ou qui se constitue à cet effet.

Ce transfert peut porter sur un bien isolé ou sur une branche d'activité.

La société qui reçoit l'apport augmente son capital par rapport en nature. Cette procédure s'apparente à une fusion-absorption.

En ce qui concerne la société qui fait l'apport, le transfert constitue un échange de biens contre des actions émises par la société qui reçoit l'apport. Ces actions contrairement au cas de la fusion, sont remises à la société elle-même et non aux actionnaires.

Si l'apport partiel porte sur au moins 75 % du capital, l'administration fiscale l'assimile à une fusion absorption. Néanmoins sur le plan juridique, l'apport reste un acte de gestion puisque la société qui fait l'apport conserve sa personnalité morale.

L'apport entraîne une modification de l'objet de la société auteur de l'apport. Une assemblée générale extraordinaire doit être réunie.

 

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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