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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 12:52

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les sociétés commerciales: Les sociétés de capitaux.

 

I.                    La société en participation et la société créée de fait

        1.   Définition de la société créée de fait

La particularité de ces sociétés vient de ce qu'elles se créent sans que les parties ne soient soumises à aucune formalité de constitution ni d'immatriculation.

Reconnaître l'existence d'une société créée de fait, c'est en réalité constater une situation de fait: un groupement répondant aux conditions de l'article 1832 du Code Civil est né.

Par définition, les parties n'ont conclu aucun accord écrit et c'est seulement à l'occasion d'un litige que les tribunaux pourront apprécier si elles se sont conduites comme de véritables associés.

L'exemple type de la société créée de fait est celui de la participation apportée par la concubine aux affaires de son amant.

L'originalité de la société de fait tient, donc, à ce qu'elle est généralement constatée a posteriori, c'est-à-dire une fois qu'elle a fonctionné et souvent après avoir cessé d'exister.

 

        2.     La société en participation

Comme la société créée de fait, la société en participation est une société qui ri a pas la personnalité morale et qui n'est soumise à aucune mesure de publicité.

C'est une société qui n'existe que dans les rapports entre les associés.

La différence avec la société créée de fait, c'est qu'elle est constituée volontairement par les associés, alors que dans la société créée de fait, les créateurs se conduisent, en fait, comme des associés mais sans manifester leur volonté.

       a)    Comparaison de la société en participation et des situations voisines

Société en participation et association

Les associations de la loi de 1901 ont un but autre que le partage des bénéfices ; la société en participation a la possibilité de réaliser des bénéfices mais n'a pas, contrairement aux premières, la personnalité morale.

Société en participation et groupement d'intérêt économique

Les GIE créés par l'ordonnance de 1967 ont une grande souplesse de fonctionnement, donc ils se rapprochent de la société en participation. Mais la première différence est que le GIE doit être immatriculé et par conséquent bénéficie de la personnalité morale ce qui n'est pas le cas de la société en participation. La seconde différence est que le GIE ne peut pas générer des bénéfices pour son propre compte, ils doivent être répartis entre les membres qui le composent.

Société en participation et contrat avec participation aux bénéfices

C'est le cas du contrat de louage de services dans lequel il est stipulé une participation aux bénéfices réalisés par l'employeur en faveur d'un employé. Ce contrat se rapproche de la société en participation mais s'en éloigne à la fois car dans ce type de contrat, il y a toujours un lien de subordination entre le salarié et l'employeur, alors que dans la société les personnes sont toujours sur un pied d'égalité.

Société en participation et sous-traitante

Dans la sous-traitante, l'entrepreneur confie à un tiers l'exécution d'une partie de sa mission. L'entrepreneur est maître du marché, il ne partage ni les bénéfices ni les pertes. Dans la société en participation, le gérant partage avec ses coparticipants tous les aléas du marché.

       b)    Application de la société en participation

La société en participation se rencontre dans le secteur d'activité commerciale qui suppose une certaine discrétion : le négoce d'objets d'art, d'objets précieux, les activités artistiques. Mais le cas le plus fréquent est lui des syndicats financiers constitués en vue de garantir le placement dans le public de titres émis par des collectivités ou par l'Etat. Les risques encourus étant trop lourds pour une seule banque, des sociétés en participation sont créées sous forme de syndicat de placement.

 

II.                  Les SARL

        1.     Les caractères de la SARL

       a)    La responsabilité limitée

Les associés d'une SARL ne sont responsables des dettes que dans la limite de l'évaluation de leurs apports. C’est le principe de base de la SARL qui est d'ailleurs commun aux sociétés anonymes. Mais elle se distingue de SA par le fait que le nombre des associés qui peut être limité à deux, ne peut dépasser cinquante.

Cette forme sociale permet à la SARL d'être bien adaptée aux petites et moyennes entreprises, dans lesquelles les personnes qui s'associent se connaissent bien.

Ce principe de la responsabilité comporte néanmoins quelques exceptions :

- Pendant cinq ans les associés seront responsables solidairement de la valeur des apports en nature. Cela évite que les tiers soient lésés par l'évaluation fictive trop haute de cet apport.

- Dans l'hypothèse d'insuffisance d'actif, le ministère public peut décider que les dettes sociales seront supportées en tout ou en partie par les dirigeants de fait ou de droit.

- Les gérants majoritaires peuvent être rendus responsables du paiement des dettes fiscales de la société dans le cas de manœuvres frauduleuses ou d'infraction répétées.

- Les créanciers qui traitent avec une SARL vont exiger l'engagement personnel du gérant ou du gérant et des associés.

      b)    Les avantages et les inconvénients de la SARL par rapport à la SA

Les inconvénients

La cession des parts sociales doit être constatée avec un certain formalisme, il y a souvent des clauses d’agrément, alors que dans la SA, le principe veut que les titres soient librement cessibles.

Il faut noter également que l'associé d'une SARL ne peut pas emprunter auprès de sa propre société, dans la SA s conventions ne sont pas interdites bien que sévèrement encadrées.

Néanmoins la SARL comporte de nombreux avantages qui en font sa force.

Les avantages

Nous verrons que pour constituer une SA, il faut être au moins sept personnes ; pour la SARL il faut être deux, voir même depuis la loi du 11 juillet 1985, un avec le système de la société unipersonnelle.

Le capital social minimum d'une SARL est depuis le ter août 2003 de 1 € alors que pour la SA il faut un capital de 37000€.

Mis à part le cas des SA avec directoire, il est interdit à un administrateur d'une SA avec conseil d'administration, de devenir salarié. Dans les SARL, le gérant peut être salarié de l'entreprise à condition qu'il ne soit pas associé majoritaire.

 

      2.    Les règles de constitution de la SARL

Bien que comportant quelques particularités, la constitution de la SARL obéit aux règles de droit commun de constitution des sociétés dotées de la personnalité morale.

      a)    Les conditions de fond

Les associés

Le nombre des associés, lors de la constitution de la société ne peut être inférieur à deux personnes quitte à ce que par la suite elle devienne unipersonnelle, le maximum est de 50 personnes. Si ce maximum est dépassé, la loi donne à la SARL un délai de deux ans pour se transformer en SA.

Le capital et l'objet de la société

-  Comme nous venons de le voir la loi du 1er août 2003 a porté le capital de la SARL à 1 €.

La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques prévoit la possibilité de ne libérer qu'un cinquième à la constitution et le reste dans les 5 ans suivants.

- Le montant du capital doit figurer dans les statuts, il est divisé en parts sociales égales.

- L'objet de la société doit être possible et licite, ce sont les seules conditions requises bien que certaines activités ne peuvent pas être exercées sous forme de SARL de par l'importance des risques financiers quelles entraînent, telles que les entreprises d'assurances ou d'épargne.

       b)    Les conditions de forme

La constitution de la société résulte de la signature des statuts par tous les fondateurs, lesquels doivent intervenir en personne ou par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial.

Une société, en principe, peut être immédiatement créée si les fondateurs disposent des pièces nécessaires pour l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Néanmoins, pour la SARL des dispositions particulières s'imposent afin que le capital social - qui n'est pas très important - constitue une protection réelle des créanciers:

-              la répartition des parts sociales entre les associés doit être mentionnée dans les statuts.

- un rapport du commissaire aux apports est nécessaire en cas d'apports en nature dépassant 7 500 € et si, la valeur totale de l'ensemble des apports en nature excède la moitié du capital social.

 

      3.    Le fonctionnement de la SARL

Les deux éléments moteurs de la SARL sont sans aucun doute le gérant et les associés.

       a)    Le statut du gérant

La désignation

Le gérant doit être une personne physique, c'est lui qui signe les actes de la société et qui encourt la responsabilité pénale quand des infractions sont commises au sein de la société.

Le gérant est désigné par les associés parmi eux ou parmi les tiers.

Cumul de fonction

Le gérant peut cumuler cette fonction avec celle de salarié de l'entreprise à condition qu'il ait un contrat de travail correspondant à un travail effectif distinct de la gérance. Mais n'oublions pas que ce cumul n'est possible que si l'associé gérant est minoritaire car s'il est majoritaire, c'est lui qui donnera les ordres au nom de la société et cela est incompatible avec le lien de subordination.

Le statut personnel du gérant

Le gérant est le représentant de la SARL, c'est-à-dire qu'il conclut les actes juridiques en son nom et pour son compte.

Ses droits et ses obligations sont essentiellement d'origine légale, ils ne sont que très accessoirement fixés par rassemblée des associés.

Le gérant n'a pas la qualité de commerçant puisque c'est la société et non lui qui accomplit les actes de commerce.

Sur le plan social, le gérant associé minoritaire ou égalitaire est considéré comme un salarié (Il faut souligner que les parts du conjoint et des enfants mineurs non émancipés du gérant sont prises en considération pour déterminer s'il est gérant minoritaire ou gérant majoritaire). Le gérant majoritaire relève du régime non salarié.

La cessation des fonctions du gérant

Le cas ordinaire de la cessation des fonctions est l'arrivée du terme. Le gérant peut également démissionner à condition de ne pas agir de mauvaise foi et de ne pas abandonner la société à un moment critique.

Enfin, le gérant peut être révoqué : la révocation peut avoir lieu par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales.

b) Le rôle du gérant dans la SARL

Les pouvoirs du gérant

  - Les relations du gérant avec ses associés

Trois hypothèses peuvent être envisagées:

- Les statuts prévoient des clauses contractuelles qui viennent restreindre les pouvoirs du gérant par exemple, celui-ci aura l'interdiction de passer tel type de contrat définit dans les statuts, ou ne pourra pas engager la société au delà d'un certain plafond. Si le gérant ne respecte pas ces limitations, il engage sa propre responsabilité.

- On peut également imaginer une gérance collégiale qui est une sorte délimitation indirecte des pouvoirs de chaque personne.

- Enfin, si les statuts n'ont rien prévu, le gérant peut accomplir tous les actes nécessaires dans l'intérêt de la société.

  - Les relations du gérant avec les tiers

Le principe fondamental est que le gérant est investi par la loi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Ce principe vise à protéger les tiers, en effet, les clauses limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers.

Les obligations du gérant

Le gérant doit s'assurer que la vie de la société se déroule dans des conditions régulières. Concrètement, cela veut dire qu'il doit veiller à ce que l'assemblée générale soit consultée au moins une fois par an, à ce que le capital social ne descende pas au-dessous du minimum légal.

Il doit également s'assurer de la présence de commissaires aux comptes lorsque le capital excède un certain montant.

Enfin, il ne doit pas faire concurrence à la société par son activité personnelle. Toutes ces obligations posent la question de la responsabilité du gérant.

       c)    La responsabilité du gérant

La responsabilité civile

• Le cas général : la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit trois causes d'engagement de la responsabilité civile du gérant :

- L'infraction aux dispositions légales et réglementaires applicables aux sociétés (défaut de publicité des modifications des statuts par exemple).

- La violation des statuts de la société.

-La faute de gestion : le gérant est responsable de toute faute de gestion même en l'absence de comportement délictueux (l'engagement de dépenses que ne pourra pas respecter la société par exemple).

La responsabilité particulière des gérants de SARL

- Le gérant est responsable des dettes fiscales: un dirigeant de société est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu le recouvrement de l'impôt impossible.

Le dirigeant peut être déclaré solidairement responsable avec la société du paiement des impositions de retard.

- Le deuxième cas concerne les cotisations de sécurité sociale, la responsabilité civile personnelle des gérants pour non paiement des cotisations sociales ne peut être retenue que dans l'hypothèse de faute de gestion constatée judiciairement. Mais le simple retard dans le paiement n'implique pas la faute de gestion.

La responsabilité pénale pour non paiement des cotisations est encourue personnellement par les dirigeants.

- Enfin, le troisième cas concerne les sociétés en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire. L'ancienne loi de 1967 prévoyait que lorsque le règlement judiciaire faisait apparaître une insuffisance d'actif le tribunal pouvait décider à la requête du syndic ou d'office que les dettes sociales seront supportées par les dirigeants.

La loi du 25 janvier 1985 (Article 180) reprend les dispositions de l'article 99 de la loi de 1967 mais avec une modification : il appartient au Tribunal de rapporter la preuve d'une faute de gestion ayant contribué à suffisance d'actif.

- L'étendue de la responsabilité

- L'exercice de l'action en responsabilité :

La responsabilité pénale

Les sanctions pénales étant très nombreuses, il convient de ne s'attacher qu'aux trois délits les plus importants:

- La publication ou la présentation d'un bilan inexact

- La distribution de dividendes fictifs

- L'abus de biens sociaux

Ces délits sont passibles d'une peine correctionnelle.

      d)    Les associés

Une fois qu'il a réalisé son apport, l'associé non gérant d'une SARL n'a plus d'obligation. Par contre il a de nombreux droits individuels et collectifs qu'il convient d'étudier.

Les droits individuels

L'associé a le droit de céder ses parts

- L'associé peut décider de céder ses parts (les vendre, les donner,...) au profit d'un autre associé de l'entreprise, de son conjoint ou un enfant ou ascendant.

- L'associé peut décider de vendre ses parts au profit d'un tiers.

- L'associé a un droit à l'information

Les droits collectifs

Quand les décisions dépassent le champ du pouvoir légal du gérant, seule la collectivité des associés est habilitée à prendre les décisions.

En principe, ces décisions doivent être prises en assemblées générales, mais elles peuvent être remplacées par des consultations écrites lorsque les statuts le permettent.

- L'Assemblée Générale Ordinaire (AGO)

La convocation de l'AGO :

Si l'objet de l'AGO est l'approbation des comptes.

L'AGO a d'autres compétences (art. 50 loi du 24 juillet 1966, article 57 al. 1er - loi 1966, article 57 al. 3 - loi 1966, article 40 décret du 23 mars 1967, La loi du 11 Février 1994).

L’envoie des documents et informations aux associés.

La tenue de l'AGO (art. 59 al. 1er - loi de 1966).

La révocation du gérant doit toujours être décidée à la majorité absolue (art. 55 - loi 1966).

-L'Assemblée Générale Extraordinaire (AGE)

(article 60 loi 1966)

      e)    Le commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes est un professionnel chargé de contrôler la comptabilité. Ses rapports, lors de l’assemblée générale, permettront aux actionnaires de voter en connaissance de cause et d'être alertés des irrégularités des dirigeants.

Le statut du commissaire aux comptes

Sa nomination

  - Les associés ont la faculté de nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes.

  - Doivent nommer un commissaire aux comptes les SARL qui dépassent à la clôture d'un exercice les chiffres fixés par deux des critères suivants:

- Le total de leur bilan : 1 550 000 €

- Le montant hors taxe de leur chiffre d'affaires : 3 100 000 €

- Le nombre moyen de leurs salariés au cours d'un exercice : au moins 50,

  - La nomination d'un commissaire aux comptes peut aussi être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital.

Les incompatibilités

Le commissaire aux comptes doit être inscrit sur une liste préétablie. Toutefois ne peuvent être choisis comme commissaires aux comptes, notamment:

- le gérant ou sa famille

- les apporteurs en nature

- les personnes rémunérées par la société

La durée du mandat

Le commissaire aux comptes est nommé, en principe pour 6 exercices par l'assemblée générale ordinaire. Ses fonctions prennent fin avec l'arrivée du terme, la révocation, la démission.

La mission du commissaire aux comptes

Les prérogatives du commissaire aux comptes

  - Il a un droit d'investigation et de communication des pièces utiles à l'exercice de ses fonctions.

  - Il peut recueillir toutes les informations utiles auprès des tiers qui accomplissent des opérations pour le compte de la société (mandataires), toutefois ce droit d'information n'est pas étendu à la communication des pièces.

  - II doit être convoqué aux assemblées.

Le contenu de la mission du commissaire aux comptes

  - La mission permanente de vérification et de contrôle : (art. 228 al. 2 loi du 24 juillet 1966).

  - La mission d'information: (art. 233 - loi 1966).

  - La mission de certification : (art. 228 al. ter - loi du 24 juillet 1966) :

La responsabilité du commissaire aux comptes

  - La responsabilité civile (art. 234 - loi du 24 juillet 1966)

  - La responsabilité pénale

Le commissaire aux comptes encoure une responsabilité pénale: (article  457 - loi du 24 juillet 1966).

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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