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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 11:55

                                                                           Droit des Sociétés

 

Les sociétés commerciales: Notions générales

 

Introduction

Traditionnellement, on considère que la société est un "contrat" qui donne naissance à une personne morale. C'est ce qu'indique l'article 1832 du Code Civil.

En réalité, cette définition n'est pas tout à fait exacte puisque les parties n'ont qu'un choix très limité elles doivent accepter ou rejeter globalement les règles fixées par la loi sans pouvoir les modifier à leur guise.

La société est donc plus une institution qu'un contrat. Le consentement individuel est nécessairement à l'origine de toute société ; en effet la participation à une société est toujours volontaire.

 

I.                    Notion de société

Trois éléments sont nécessaires pour créer une société.

1.       Les apports

L'apport est le bien que l'associé s'engage à mettre à la disposition de la société en vue de l'exploitation commune. La réunion des apports constitue le patrimoine initial de la société, et c'est de son montant que dépend la puissance économique de la société.

a)      La nécessité de l'apport

S'il n'y a pas d'apport, il ne peut y avoir de société.

L'apport permet de distinguer les associés des autres personnes qui participent également à la gestion de l'entreprise (Exemple : le salarié).

b)      Nature de l'apport

L'apport est une opération rémunérée par l'attribution d'un droit d'associé. Elle a donc un caractère onéreux et translatif de droits. Mais elle a également un caractère aléatoire, en effet l'associé sait ce qu'il apporte mais ne connaît pas la valeur des parts ou actions qu'il reçoit en contrepartie puisque ceux-ci sont fonction des bénéfices ou pertes réalisés par la société.

c)       L'objet de l'apport

L’article 1832 du Code Civil distingue l'apport de biens et l'apport en industrie. Mais la doctrine propose une distinct ion tripartite: les apports en numéraire, en nature et en industrie.

Apports en numéraire

Il s’agit d'une somme d'argent que l'associé verse à la société en contrepartie de parts sociales ou d'actions. La « souscription », promesse de verser l'apport, est à distinguer de la « libération » qui est le versement effectif des fonds dans la caisse sociale.

Apports  en nature

Ce sont les biens de production autre que le numéraire : les immeubles, fonds de commerce, brevets d'invention, clientèles commerciales et civiles.

L’apport peut être fait en propriété : l'apporteur perd tout droit sur la chose, la propriété et les risques sont transférés à la société.

L’apport peut être fait en usufruit: la société n'acquiert pas le droit de disposer de la chose apportée. Elle en a l’usus et le fructus, c'est-à-dire qu'elle peut utiliser le bien ou le louer.

Apports en industrie

C’est l'engagement pris par un associé de consacrer tout ou partie de son activité aux affaires sociales en mettant à la disposition de la société son expérience, ses connaissances techniques ou professionnelles. Cela revient à exécuter un travail ou rendre un service mais l'associé ne doit jamais être en état de subordination par rapport aux autres associés.

d)      Les apports et le capital social

La valeur des apports en nature et en numéraire constitue le capital social.

Du point de vue comptable le capital social se distingue de l'actif, c'est-à-dire de l'ensemble des biens composant le patrimoine à un moment donné.

Dès les premières dettes de la société pour frais de mise en fonctionnement, l'actif tombe en-dessous du capital, par la suite, si la société fait des bénéfices, l'actif s'accroît et dépasse le capital.

 

2.       Le partage des bénéfices ou la réalisation d'une économie et la contribution aux pertes

Jusqu'au 4 janvier 1978, la société était faite uniquement pour réaliser des bénéfices et les distribuer aux associés. C'est la loi de 1978 modifiant l'article 1832 du Code Civil qui a eu pour but de lui permettre une autre finalité : la réalisation d'une économie.

Mais il est clair que cela n'est qu'une éventualité, la société peut très bien ne réaliser aucun bénéfice ni aucune économie et au contraire faire des pertes.

a)      La réalisation de bénéfice ou d'économie

Le critère de recherche d'un bénéfice ou réalisation d'une économie permet de distinguer la société des autres personnes morales de droit privé.

Il faut distinguer trois grandes catégories de personnes morales:

- Les sociétés, qui ont pour objet le partage des bénéfices et la réalisation d'une économie (Art. 1832 Code Civil.)

- Les associations, leur objet n'est pas normalement la recherche d'un bénéfice (loi du 1er juillet 1901, art. 1er). Son objet est en principe désintéressé.

- Les groupements d'intérêt économique, ont pour objet de prolonger l'activité économique de leurs membres, en mettant en commun les moyens de production.

La loi du 4 janvier 1978 confirme la définition donnée par la Cour de Cassation et ajoute la notion d'économie résultant de l'activité de la société.

L'économie la plus courante sera une économie en argent. Quand une société se limite à réaliser une économie, le problème de la détermination des droits des associés ne se pose pas puisque chaque associé profite automatiquement de la réduction des frais généraux résultant de la prise en charge par la société de certaines activités.

Mais si la société réalise des bénéfices, il faut se demander s'il existe des bénéfices distribuables:

  - Si les comptes font apparaître qu'il n'y a pas de bénéfices distribuables, aucun dividende ne peut être versé aux associés, si c'était le cas cela voudrait dire qu'ils seraient prélevés sur le capital social au détriment des créanciers.

Il s'agit d'une faute pénale et civile mais le vrai problème est d'ordre fiscal, beaucoup de sociétés ne font pas de bénéfice mais demeurent tout de même des "sociétés" puisque leur objet social reste le partage des bénéfices, elles y arrivent en gonflant le poste des frais généraux.

Ce procédé aboutit à une fuite fiscale et l'Etat a réagi :

- les services des impôts peuvent demander la réintégration dans les bénéfices des frais généraux excessifs

 - l'Etat peut imposer les sociétés lorsqu'elles n'ont pas réalisé de bénéfices pendant plus de deux exercices.

  - Si les comptes font apparaître l'existence de bénéfices, les associés peuvent décider d'une mise en réserve des bénéfices afin de garantir une situation future plus difficile. Cette décision s'impose aux minoritaires néanmoins les majoritaires ne doivent pas abuser de leur droit en imposant systématiquement une mise en réserve des bénéfices sans raison économique.

Les associés peuvent également décider de distribuer les bénéfices de l'année et y joindre les réserves libres constituées les années précédentes.

b)      La participation aux pertes

C'est une des conditions nécessaire à l'existence et à la validité d'une société (Article 1844-1 du Code Civil).

Cette participation a un caractère normal dans les sociétés dont le but est de réaliser une économie, au contraire, dans les sociétés dont le but est la recherche de bénéfice, la participation aux pertes a un caractère exceptionnel. Il n'y a dans ce cas de véritable perte que si le capital social est entamé et pas seulement si le passif est plus important que l'actif. L'obligation du passif est d'ordre public, son étendue varie selon les types de société ; ainsi dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, l'obligation aux dettes est limitée aux apports. Dans les sociétés de personnes, elle est totale, indéfinie et solidaire.

 

3.       L'élément intentionnel du contrat de société l'affectio societatis

L'intention, de s'associer — l'affectio societatis - n'est pas expressément envisagée dans la définition de l'article 1832 Code Civil, néanmoins la jurisprudence affirme de façon constante qu'il ne saurait y avoir de société sans une volonté de s'associer" (Conv. 6 octobre 1953 JCP 1954 111908 note Bastian).

De façon générale, l'affectio societatis a un aspect volontaire : c'est la volonté de se comporter en associé.

L'exigence de l'élément intentionnel permet de distinguer la société d'autres notions voisines comme par exemple le contrat de travail qui suppose l'existence d'un lien de subordination.

 

 

II.                  La personnalité morale de la société

La personnalité morale, c'est d'une façon générale, avoir l'aptitude à devenir sujet de droits et d'obligations.

La personne morale est indépendante des membres qui la compose (distinction entre la société et ses associés), elle a un nom propre, un patrimoine propre, les associés ne sont pas copropriétaires du patrimoine.

Mise à part la société en participation, toutes les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au Registre du Commerce et des sociétés (RCS)

Nous étudierons la personnalité morale de la société en suivant le cours logique de la vie d'une société : sa constitution, les effets de la personnalité morale, les limites.

1.       La constitution d'une société

Sur le plan juridique, une société ne se crée pas lors de la conclusion du contrat. Ll'attribution de la personnalité morale suppose que la société ait été immatriculée au registre du commerce. (Article 1842 du Code Civil).

La constitution de la société suppose en effet que soient satisfaites certaines conditions de fond et de forme.

      a)    Les conditions de fond

La pluralité des associés:

L'exigence d'une pluralité d'associés est exprimée par l'article 1832 du Code Civil : "Un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes..."

Cette règle est le principe. Toutefois, depuis la loi du 11 juillet 1985, une société peut être instituée par une seule personne, dans les cas prévus par la loi (article 1832 al. 2 Code Civil).

Qualité des associés :

Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales étant donné qu'elles ont des droits et obligations identiques. Néanmoins, les sociétés anonymes doivent comporter au moins une personne physique qui exercera les fonctions de président au conseil d'administration.

Les sociétés de sociétés sont légales, plusieurs sociétés peuvent avoir intérêt à créer des filiales afin d'exploiter les secteurs d'activité qu'elles ont en commun. Les associés peuvent être des commerçants ou pas.

Les sociétés entre époux:

- Deux époux peuvent, seuls ou avec des tiers, être associés dans une société (article 1832-1 Code Civil). La loi du 23 décembre 1985 a supprimé la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 1832.1 du Code Civil qui fixait une limitation à la possibilité d'être associé pour des époux (ils ne pouvaient pas être associés s'ils étaient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales). Aujourd'hui, deux époux peuvent être associés dans n'importe quelle société.

Pour éviter toute donation déguisée entre époux sous couvert d'une société, il convient d'établir les statuts de la société par un acte notarié.

b)      Les conditions de forme

La constitution d'une société suppose un minimum de formalisme qui se traduit par un écrit, une publicité, et l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Les statuts :

Aux termes de l'article 1835 du Code Civil les statuts doivent être établis par écrit.

Ils matérialisent le consentement des fondateurs et déterminent la forme de la société, son objet, son nom, le siège social, le capital social, la durée et les modalités de son fonctionnement.

Ensuite, l'acte doit être enregistré dans le délai d'un mois de la dernière signature.

La publicité :

Une fois enregistré l'acte de société fait l'objet d'une publicité sous forme d'un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social.

Les statuts sont d'autre part déposés au greffe du tribunal de commerce.

L'immatriculation :

Toute société doit se faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés tenu par le greffe du tribunal de commerce dans le ressort de son siège social (à l'exception des sociétés en participation, puisqu'elles sont occultes).

Cette formalité est essentielle puisqu'elle confère à la société la personnalité morale.

La société reçoit un numéro d'immatriculation précédé de la lettre B pour les sociétés commerciales et de la lettre D pour les sociétés civiles.

Puis dans un délai de 8 jours, le greffier fait insérer un avis dans le BODACC : Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.

 

2.       Les effets de la personnalité morale

La personnalité morale permet à la société d'avoir un nom, un domicile, une nationalité, un patrimoine et une capacité.

a)      L'état des sociétés

Le nom :

La société s'identifie par une appellation.

Les sociétés de personnes sont généralement désignées par une "raison sociale" qui est constituée du nom de tous les associés ou de plusieurs d'entre eux. Toutefois, depuis 1985, on identifie la société en nom collectif par une dénomination sociale.

Les SARL et les sociétés par actions sont désignées par une «dénomination sociale » qui est suivie de la mention de la forme de la société et du montant du capital social.

La raison sociale ou la dénomination a un régime spécifique par rapport aux personnes physiques car les sociétés choisissent librement leur nom.

Cette appellation est protégée par la jurisprudence contre les usurpations de dénomination afin d'éviter les risques de détournement de clientèle.

Le siège social :

La société choisit librement son siège social lors de la constitution de la société et ce dernier peut être changé au cours de la vie sociale. Les statuts doivent mentionner le siège social.

Le siège social est le lieu où se trouvent les organes de direction, les assemblées générales. Dans l'ensemble, la jurisprudence fixe le siège social au centre de la vie juridique mais généralement ce n'est pas le lieu où la société exerce matériellement son activité économique.

Le lieu du siège social joue également un rôle dans la détermination de la nationalité de la société.

La nationalité :

Toute société, comme les personnes physiques, est rattachée à un Etat. L'article 1837 du Code Civil dispose que la société dont le siège social est situé en France est soumise à la loi Française. Il en résulte que dans les rapports entre associés ou avec les tiers, les sociétés commerciales se voient appliquer la loi du 24 juillet 1966. (Cass. Com. 20 oct. 1953 JCP 1954 II 7898).

Le patrimoine social :

Comme toute personne, la personne morale est créancière et débitrice à la fois, elle a un patrimoine propre distinct de celui des associés.

Il en résulte certaines conséquences :

- Les associés n'ont aucun droit réel sur le patrimoine social.

- Le patrimoine social est, seul, gage de créanciers de la société, les créanciers personnels des associés ri ont aucun droit sur lui.

- Il ne peut pas y avoir de compensation entre les dettes ou les créances de la société envers un tiers et celle du tiers envers un associé.

- Bien qu'il existe une séparation entre le patrimoine de la société et celui des associés, celle-ci n'est pas absolue sinon cela entraînerait des abus.

L’Obligation de contribution au passif social incombe par priorité à la société, mais dans certains cas on étend c obligation à l'encontre des associés.

- Pour les sociétés civiles, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales mais chacun n'est tenu qu'à proportion de sa part dans le capital.

- Pour les sociétés en nom collectif et les GIE, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social, les créanciers agissent d'abord contre la société avant de s'adresser aux associés.

- Pour les SARL et les SA, en principe seule la société répond du passif social.

b)      La capacité des sociétés

Aucune disposition législative ne définit la capacité des personnes morales, on leur applique donc le droit commun concernant les personnes physiques.

L'article 1123 du Code Civil dispose que « la capacité est la règle, l'incapacité l'exception ». Cette capacité est simplement limitée par le principe de la « spécialité légale » qui veut qu'une société n'exerce son activité que dans h limite de son objet statutaire.

Sous cette réserve, la société a donc pleine capacité de jouissance qui lui permet d'acquérir des biens et d'être titulaire de droits patrimoniaux.

Pour que la société puisse mener personnellement une vie juridique il faut, non seulement qu'elle soit titulaire de droits, mais également qu'elle puisse les exercer.

La société a donc également une capacité d'exercice qui s'exprime par l'intermédiaire de ses organes de représentation. Néanmoins, les tiers peuvent craindre que la personne avec qui ils traitent, ne soit investie d'aucun pouvoir et que ses actes n'engagent nullement la société.

Afin de pallier aux dangers de la représentation il y a deux mesures:

- Toute désignation d'un représentant légal est réputée régulière dès lors qu'elle a fait l'objet d'une mesure de publicité (au Registre du Commerce et des sociétés).

- Le dirigeant d'une société a toujours tout pouvoir pour engager la personne morale. Toute restriction conventionnelle des pouvoirs des dirigeants est inopposable aux tiers.

 

3.       Les responsabilités des sociétés

Les responsabilités des sociétés peuvent être envisagées au plan pénal ainsi qu'au plan civil.

a)      La responsabilité pénale

La loi du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code Pénal a consacré le principe de la responsabilité pénale des personnes morales (article 121-2 de la loi).

L'ensemble des personnes morales est concernée à l'exclusion de l'Etat. La responsabilité pénale des collectivités territoriales a toutefois été limitée « aux infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public ». Ainsi sont visées les personnes morales de droit privé (sociétés commerciales, sociétés civiles, GIE, associations, ...) et les personnes morales de droit public à l'exception de l'état.

De plus, l'article 121-2 de la loi exige que l'infraction ait été commise pour le compte de la personne morale, par leurs organes ou représentants. Elle ne sera donc pas condamnée lorsque l'infraction aura été commise par un employé, ni lorsque l'infraction n'aura profité qu'au seul auteur personne physique. Il faut noter que « la responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits » (art. 121-2 de la loi).

Les peines criminelles, correctionnelles et conventionnellement s'appliquent aux personnes morales. L'échelle prévue va de la dissolution à l'amende (art. 706-43 de la loi du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau Code Pénal).

b)      La responsabilité civile

La victime d'un dommage causé par la société ou ses représentants peut agir contre la personne morale sur les fondements de la responsabilité civile délictuelle ou contractuelle (Art. 1382 et 1383 du Code Civil).

Donc, la faute du représentant ou du personnel de la société l'engage personnellement à une réserve près : quand un préposé cause un dommage à autrui alors qu'il se situe dans sa sphère d'activité personnelle, la notion d'abus de fonction joue et la société n'est pas engagée.

 

 

III.                La distinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

Il convient de traiter cette section sous forme de tableau.

               SOCIETES DE PERSONNES

Type : la société en nom collectif

                   SOCIETES DE CAPITAUX

Type : la société anonyme

                               A.  BASES DE LA DISTINCTION

                                                 1. Considération de la personne des associés

Le crédit personnel de chaque associé est le motif déterminant, la cause du pacte social.

La personnalité des associés n'intervient pas lors de la constitution de la société; seuls présentent l'intérêt les capitaux apportés.

                                               2. Régime des parts sociales (caractère essentiel)

1. En principe, les parts sociales ou INTERETS ne sont pas librement cessibles ou transmissibles.

1. Les parts sociales ou actions sont librement cessibles et transmissibles.

2. Tout retrait ou toute substitution d'associé doit être publié.

2. Aucune publicité n'est requise à l'occasion des cessions ou transmissions d'actions.

                                                          3. Garanties des créanciers sociaux

Le crédit de chaque associé est à la base du crédit de la société. Les associés sont solidairement et indéfiniment responsables du passif social sur tous leurs biens.

Le crédit de la société repose uniquement sur le capital social. Les associés ne sont responsables du passif social que jusqu'à concurrence de leur apport.

                                               

                                                      B. CONSEQUENCES DE LA DISTINCTION

                                              1. Formalités de constitution et fonctionnement

Relativement simples

Plus complexes car soumises à des règles spéciales (Loi de 1966).

                                                                2. Appellation de la société

Raison sociale: liste complète ou partielle des noms des associés responsables sur tous leurs biens du passif social. (sauf depuis 1985 pour la SNC).

Dénomination sociale : elle ne saurait engager la responsabilité des noms qu'elle peut contenir.

 

                                                                       3. Réserve légale

Aucune obligation de mettre en réserve une partie des bénéfices

Le capital social étant la seule garantie des tiers, la loi impose la mise en réserve de 5 % des bénéfices nets jusqu'à ce que la réserve ait atteint 10 % du capital social.

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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commentaires

Clovis Simard 06/06/2012 23:14

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