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16 juillet 2009 4 16 /07 /juillet /2009 11:45

           IV.       L'aspect attractif du contrat de société

Définir l'intérêt, donc les avantages, de l'entreprise sociétaire, invite à comparer celle-ci à l'entreprise individuelle. Cette comparaison ne signifie pas qu'une option s'offre toujours véritablement entre ces deux structures. Du fait de leur ampleur, certaines entreprises nécessitent dès leur naissance la réunion de capitaux qui présupposent la constitution d'une société.

Au surplus, une société peut parfois exister sans avoir été voulue : il en est ainsi chaque fois, et du fait même, qu'il est possible de caractériser la réunion de l'ensemble des éléments définis par l'Article 1832 Code Civil. Il importe peu alors qu'elle n'ait pas fait l'objet d'un écrit, voire même que les parties concernées n'aient pas eu conscience de la créer: elle existe en tant que société créée de fait.

Sous ces réserves la question du choix se pose naturellement soit au moment de la création de l'entreprise, soit plus tard quand celle-ci, à l'origine de forme individuelle, se développe.

Bien que les deux aspects soient étroitement liés, l'option dépend naturellement de ce qui paraît souhaitable pour l'entreprise, mais elle est aussi fonction de l'intérêt de ses propriétaires. Elle est à vrai dire complexe, car elle ne consiste pas seulement en pratique à opposer les avantages et les inconvénients de l'entreprise individuelle et ceux de l'entreprise sociétaire mais à comparer la première aux diverses sociétés commerciales.

 

        1.     Les intérêts économiques de la forme sociétaire par rapport à l'entreprise individuelle

        a)     Au niveau de la gestion

Du point de vue de la gestion, il est bien évident que l'entreprise individuelle est la plus simple à exploiter. Elle autorise les structures les plus légères. Sa direction y est naturellement concentrée sur une seule tête. Mais ce qui est favorable dans le cas d'une petite affaire risque de devenir un inconvénient quand elle est importante.

La société incite davantage à la division des tâches que l'entreprise individuelle, elle les rend souvent plus aisées.

Les organes délibératifs, s'ils existent, permettent la discussion et la réflexion. Le contrôle des comptes que le législateur a récemment développé dans les sociétés les plus importantes assure la sincérité et la régularité de ceux-ci.

        b)      Au niveau économique

D'un point de vue économique, la structure sociale peut faciliter la mobilisation des capitaux. Encore faut-il souligner que si, de façon générale, la société permet de réunir les apports de plusieurs personnes, en réalité l'avantage est très variable selon la forme sociale envisagée.

Dans les sociétés par actions, il tient au fait qu'elles sont autorisées à faire publiquement appel à l'épargne lorsque le capital est au moins égal à 225000 euros. Dans les sociétés en nom collectif, et dans une certaine mesure dans les commandites, il résulte de ce que les associés dans le premier cas, les seuls associés commandités dans le second, sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales : les créanciers peuvent ainsi apprécier les risques en fonction de la solvabilité de l'ensemble de ceux-ci.

En revanche, le crédit des sociétés par actions qui ne font pas publiquement appel à l'épargne et des SARL dépend de la prospérité des entreprises, et est donc en réalité peu dépendant de la forme sociale elle-même : c'est si vrai que les banques sont souvent amenées à demander des engagements personnels de caution aux dirigeants ou aux principaux associés - ce qui conduit d'ailleurs à une certaine perversion de la personnalité morale des sociétés.

       c)     Au niveau de la survie de l'entreprise

Enfin - et c'est là un aspect essentiel du sujet, même si, ici encore, il faut nuancer en fonction de la forme sociale choisie, le fait de mettre une entreprise en société en facilite la survie lorsque ses associés (donc indirectement ses propriétaires) et ses dirigeants viennent à connaître des difficultés ou à disparaître et ceci pour trois raisons essentielles :

- D'abord, étant donné que la personnalité morale de la société conduit à séparer le patrimoine affecté à l'entreprise et celui de l'entrepreneur, les revers de fortune de ce dernier ne rejaillissent pas sur l'entreprise : les créanciers personnels des associés ne peuvent en effet pas exercer leurs poursuites sur les biens de la société. S'il est évident qu'en toute hypothèse, le décès ou la retraite des dirigeants peuvent provoquer des perturbations dans la marche de l'affaire, bien des entreprises ne valent que par les hommes qui les animent,  et que, de ce point de vue, les problèmes posés par leur disparition ou leur cessation d'activité sont de même nature quel que soit le type d'entreprise, il reste néanmoins qu'à la différence de la personne physique, la personne morale ne meurt pas nécessairement : il suffit pour la maintenir envie de proroger en temps voulu la durée pour laquelle elle a été prévue. De ce fait l'exploitation sous forme sociale, sans supprimer les à-coups, les atténue: aux yeux des tiers, des créanciers, des fournisseurs, du personnel, la vie de l'entreprise s'identifie moins à un nom.

- Par ailleurs, le décès de l'entrepreneur individuel peut avoir des conséquences graves sur la pérennité de l'entreprise à raison de ses incidences fiscales. Ces incidences sont doubles. D'une part le décès est assimilé à une cessation d'entreprise : de ce fait, les plus-values sont imposables. D'autre part, pour payer les droits de succession, les héritiers sont souvent dans la nécessité de vider le fonds de commerce de sa substance en vendant des éléments d'actif.

- Aucune plus-value n'est au contraire due en cas de décès d'un associé. Quant aux droits de succession, s'il est bien évident qu'ils sont assis sur la valeur des parts ou des actions que détenait ce dernier, l'expérience montre cependant qu'ils sont en pratique moins lourds que s'ils avaient été directement calculés sur celle des biens de l'entreprise : en effet, l'évaluation d'une société se fait globalement, et comporte ainsi habituellement une certaine décote par rapport à la valeur intrinsèque du patrimoine social. Au surplus, le paiement des droits dus peut éventuellement amener à vendre des parts (ou des actions) de la société, mais en aucun cas des biens de l'entreprise puisqu'ils appartiennent à cette dernière.

 

        2.      Les intérêts juridiques de la forme sociétaire par rapport à l’entreprise individuelle

       a)    Au niveau du droit privé

Au regard du droit privé, deux éléments retiennent essentiellement l'attention:

- Le fait d'exploiter une entreprise sous la forme sociale entraîne une séparation des patrimoines qui interdit aux créanciers sociaux de poursuivre les associés sur leurs biens personnels, à moins qu'il ne s'agisse d'associés en nom collectif ou d'associés commandités. Encore faut-il aussi remarquer que lorsque le tribunal prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens, il peut décider que le passif social sera supporté en tout ou en partie,    avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non par certains d'entre eux.

Il en est maintenant de même en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, depuis la mise en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, dès lors qu'une faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif.

Il est à noter que la loi n° 2003-721 du 1°` août 2003 relative à l'initiative économique (dite loi Dutreil) propose e restriction au principe fondamental de l'unicité de patrimoine des personnes physiques. En effet, un commerçant, une personne exerçant une profession libérale ou agricole pourra déclarer insaisissable sa résidence principale par acte notarié, publié au bureau des hypothèques.

- En cas de succession, la dévolution du fonds de propriété d'une personne physique n'est pas sans présenter de eues inconvénients si celui-ci revient à un mineur, ou bien s'il fait l'objet d'une indivision entre héritiers, indivision qui est à l'évidence peu favorable à une bonne gestion. La transformation d'entreprise individuelle en entreprise sociale permet d'éviter ces complications.

        b)    Au niveau du droit fiscal

Sur le terrain fiscal, l'exploitation sociale peut présenter un intérêt du point de vue de l'impôt sur les bénéfices et en cas de cession.

- L'entrepreneur individuel est, comme tel, soumis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices qu'il tire de son entreprise (bénéfices industriels et commerciaux : B.I.C). En tant que dirigeant, il ne peut pas prétendre aux battements auxquels ont droit les salariés avant de déterminer la somme sur laquelle ils sont imposables : il faut seulement rappeler que les petits entrepreneurs peuvent adopter le régime du forfait, mais ce régime est mauvais dans la mesure où, par ses avantages apparents, il incite ceux qui y sont soumis, pour en conserver le bénéfice, soit à frauder, soit à éviter de développer leur affaire, et que l'adhésion à un centre de gestion agréée donne droit à certains abattements.

En cas d'exploitation de l'entreprise sous une forme sociale, les règles d'imposition varient selon la forme adoptée.

Les sociétés de personnes (sauf d'ailleurs si elles optent pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés) sont fiscalement transparentes et ne comportent donc de ce point de vue aucun intérêt particulier les associés sont taxés pour leur part de bénéfices à l'impôt sur le revenu, la rémunération des gérants associés n'est pas déductible du bénéfice imposable.

Dans les sociétés de capitaux, les bénéfices sont frappés de l'impôt sur les sociétés (au taux de 33 1/3 %) et ensuite, lorsqu'ils sont distribués, sont imposés entre les mains de chaque actionnaire, au titre de ses revenus. Le régime est apparemment encore plus sévère puisqu'il y a ainsi une double imposition. Mais en réalité, et c'est ce qui peut faire son intérêt, il faut tenir compte des éléments suivants :

- Les sommes mises en réserve échappent à l'impôt sur le revenu

- Les rémunérations des dirigeants, si elles sont raisonnables, sont déductibles du montant des bénéfices et imposées comme de simples salaires

- Les revenus versés aux actionnaires donnent lieu, sous certaines conditions, à un avoir fiscal égal lui-même à 50 % des sommes distribuées.

Dans les SARL, les rémunérations sont, en toute hypothèse, déductibles des bénéfices imposables pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés si elles ne sont pas excessives et correspondent à un travail effectif. Pour l'imposition au titre du revenu entre les mains des bénéficiaires, elles ne sont en revanche assimilées à des salaires que lorsqu'elles concernent des gérants minoritaires.

Dans tous les cas où les dirigeants bénéficient du régime des salariés, les abattements auxquels ils ont droit pour le calcul de leurs impôts sont cependant réduits s'ils contrôlent directement ou indirectement plus de 35 % du capital.

D'autre part, en cas de vente du fonds de commerce, celle-ci est considérée par l'administration fiscale comme une cessation d'entreprise, les plus-values dégagées sont en conséquence imposées comme des bénéfices ; la mutation entraîne d'autre part des droits d'enregistrement très lourds. A ces deux points de vue, la cession des parts sociales ou des actions est beaucoup moins sévèrement taxée, à moins, faut-il préciser, qu'elle ne cache en réalité une cession de fonds.

       c)    Au niveau du régime social du dirigeant

Enfin, si l'on envisage le régime social de l'entrepreneur individuel, force est de constater qu'il est moins favorable que ne l'est le régime de celui qui ayant apporté son entreprise à une société, a pu en devenir le salarié. On le dit plus onéreux : il faut en réalité tenir compte ici de ce qu'une partie des cotisations du régime des travailleurs salariés est payée par les employeurs. Ce qui est surtout vrai, c'est que les droits des non-salariés sont plus restreints, qu'il s'agisse des prestations d'assurance-maladie, des allocations familiales, ou le plus généralement, du montant de la retraite ; au surplus, faute d'être salarié, l'entrepreneur individuel n'est pas couvert contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.

Ainsi, au total, l'exploitation sociale de l'entreprise peut présenter des avantages importants. Trois motifs principaux expliquent cependant qu'elle ne soit pas généralisée : elle fait partiellement échapper en droit ou en fait, le contrôle de l'affaire à son véritable propriétaire ; elle alourdit la gestion des petites entreprises, enfin, la mise en société est par elle-même onéreuse puisque, à cette occasion le fisc va percevoir un droit d'apport.

 

 

       V.     La distinction société civile - société commerciale

Pendant longtemps le caractère civil était la règle, et la commercialité l'exception. La société civile était assimilée au simple particulier et la société commerciale, mais elle seule, soumise au statut dérogatoire des commerçants.

Cette distinction a désormais perdu de son importance. La distinction ri a plus un domaine d'application général. Le caractère commercial d'une société découle soit de son objet, c'est-à-dire de l'accomplissement d'actes de commerce, soit de sa forme. Ainsi sont commerciales à raison de leur seule forme, les sociétés anonymes, les commandites, les SARL et les sociétés en nom collectif. Exceptées les coopératives agricoles (catégorie spéciale de sociétés qui ne sont ni civiles ni commerciales), toutes les autres sociétés devraient être civiles.

De plus, la mise en œuvre de la distinction est difficile. La catégorie des sociétés commerciales à raison de leur et est presque inexistante, mis à part le cas des sociétés en participation.

La catégorie des sociétés commerciales à raison de leur forme entraîne également de graves difficultés lorsque sociétés ont un objet civil (activités immobilières, agricoles ou même parfois libérales) ; se pose alors un confit entre la forme et l'objet. La jurisprudence ne donne pas de solution de principe. Tantôt elle admet que le caractère commercial l'emporte, tantôt elle considère que la société est tout de même civile. La solution serait de supprimer la catégorie des sociétés commerciales à raison de leur forme et de s'en tenir au critère de l'activité, comme s'il s'agissait de personnes physiques.

 

                Sociétés civiles

            Sociétés commerciales

                                                   Sources principale de droit

 

Code civil

Code civil – code de commerce

Loi de 1867 – loi du 7 mars 1925

Loi du 24 juillet 1966 – loi 1978

                                                        Obligations juridiques

Echappement aux obligations des commerçants

 

Redressement judiciaire ou liquidation

judiciaire en cas d’insolvabilité

Obligations des commerçants

Inscription au R.C.S.

Tenue de livres, etc.

Redressement judiciaire et liquidation judiciaire en cas d’insolvabilité

                                                                 Compétence

 

Juridictions civiles

Juridictions consulaires

La compétence du tribunal de commerce s’étend aux contestations entre associés

 

 

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Published by carlscoaching - dans Droit des Sociétés
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Clovis Simard 02/10/2012 20:50

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