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20 mai 2009 3 20 /05 /mai /2009 16:06

                                                                           Droit Commercial

 

La société:

 

I.                    Historique

1.       Historique

Aujourd'hui la loi du 24 juillet 1966 sert de référence pour toutes sociétés de commerce ; cette loi a été complétée par le décret n° 236 du 23 mars 1967. Ces deux monuments ont été l'ceuvre du troisième gouvernement Pompidou et le décret de 1967 a été préparé par M. Foyer avant la démission du gouvernement. Pour M. Rodière, il ne s'agit que d'une vaste compilation déjà dépassée quand elle a été promulguée ; pour d'autres auteurs il s'agit du plus vaste monument juridique depuis le Second Empire.

En fait, il faut reconnaître que la loi de 1966 a le mérite de rassembler des textes qui auparavant ne l'étaient pas et d'intégrer des solutions qui n'étaient que jurisprudentielles.

Depuis 1966, cette loi a subi 17 réformes ; la dernière étant la loi du 27 décembre 1973 sur l'intéressement des salariés. Le ministère des Finances travaille, dit-il, à une réforme complète de la loi de 1966 pour rendre la législation plus souple. Espérons un résultat heureux.

2.       sociétés civiles et sociétés commerciales

a)      Les intérêts de la distinction

Ils sont nombreux.

L'applicabilité des règles communes à tous les actes de commerce et à toutes les personnes commerçantes

Si une société est commerciale, les actes qu'elle passe sont empreints d'un caractère de commercialité ; elle est elle-même commerçante. Ainsi elle est assujettie à l'inscription au registre du commerce, elle doit tenir des livres de commerce. Cependant depuis 1967, il n'existe plus de différences entre sociétés civiles et commerciales, quant au règlement judiciaire : elles peuvent toutes deux être mises en règlement judiciaire ou plus précisément depuis la loi du 25 janvier 1985, elles peuvent faire l'objet d'un redressement judiciaire.

Les règles propres au droit commercial

Il existe de très sensibles différences entre le droit des sociétés civiles (art. 1832 et suivant du Code Civil) et le droit des sociétés commerciales (loi du 24 juillet 1966). Cependant la loi du 4 janvier 1978 a rapproché considérablement le statut des sociétés civiles et celui des sociétés commerciales.

- Attribution et perte de la personnalité juridique

Selon l'article 5 de la loi de 1966, la société commerciale ne jouit pas de la personnalité juridique avant son immatriculation.

Depuis la loi du 4 janvier 1978, il en est de même pour les sociétés civiles, qui ne peuvent jouir de la personnalité morale, qu'à compter du jour de leur immatriculation au Registre du Commerce.

- Droit de poursuite des créanciers contre les associés

Il n'existe pas de limitation de responsabilité dans les sociétés civiles et même dans les sociétés commerciales où il n'existe pas de limitation de responsabilité, il existe encore une différence les associés civils ne sont pas solidairement tenus ; ils ne peuvent être poursuivis qu'à proportion de leur part dans le capital social.

- Pouvoirs des organes de gestion

Il existe là une importante différence entre les sociétés civiles et commerciales : dans la société commerciale la définition des pouvoirs de l'organe de gestion résulte de la loi et les dispositions statutaires sont inopposables aux tiers alors que cette règle d'inopposabilité est inconnue des sociétés civiles ; dans les sociétés civiles, le tiers doit toujours s'assurer que celui avec lequel il va contracter dispose bien d'un pouvoir de gestion.

- Règles relatives à l'information des associés et à la répartition des bénéfices

La loi de 1966 a donné sur ces matières des règles impératives et très protectrices des associés (art. 340 à 353 de la loi de 1966) alors que ces règles sont inapplicables aux sociétés civiles où les statuts règlent à leur guise l'information des associés.

- Les nullités et la liquidation

Le régime des nullités des sociétés commerciales est très particulier: ainsi le vice du consentement n'est pas cause de nullité (art. 360 à 370 de la loi de 1966). De même pour la liquidation (art. 390 à418 de la loi de 1966) : ainsi le juge peut facilement écarter les statuts pour la liquidation.

b)       Les critères de distinction

Ces critères sont contenus dans l'art. 1er al. 1 de la loi de 1966 : "le caractère commercial d'une société est défini par sa forme ou par son objet".

La forme

Suite au scandale de Panama, la loi du 1er août 1893 déclara que les sociétés anonymes seraient normalement commerciales, quel que soit leur objet. Ce procédé a été réutilisé par la loi du 7 mars 1925 créant la S.A.R.L. Après 1966, il ne restait plus qu'une variété de société qui n'avait pas le caractère commercial : la société de personnes et la loi du 24 juillet 1966 décide que toutes les sociétés qu'elle réglemente auraient nécessairement le caractère commercial, même si leur objet était civil.

L'objet

L'objet est l'activité à laquelle la société se livre et ceci n'a pas grand intérêt car la plupart des sociétés sont commerciales par leur forme.

Aujourd'hui les sociétés non commerciales par leur objet sont régies par une réglementation particulière qui est presque aussi contraignante que celle de la loi de 1966, notamment pour l'information des associés et la publicité destinée à l'information des tiers. Ce sont par exemple:

- les sociétés civiles immobilières réglementées par la loi du 16 juillet 1971,

- les mutuelles d'assurances gouvernées par un Code de la Mutualité,

- les coopératives : ce sont des sociétés civiles parce que désintéressées même si elles font des actes de commerce - loi du 10 septembre 1947,

- les G.A.E.C. : groupements agricoles d'exploitation en commun qui sont réglementés par la loi du 8 août 1962,

- les S.A.F.E.R. instituée par la loi du 5 août 1960 (Sociétés d'Aménagement Foncier et d'Equipement Régional),

- les sociétés civiles professionnelles : loi du 26 novembre 1966 complétées par de nombreux décrets propres aux différentes professions concernées (notaires, médecins, avocats, etc.).

3.       Les différentes sociétés

a)      Les définitions

La loi de 1966 décide qu'il existe six sortes de sociétés commerciales.

Les sociétés de nom collectif

Ce sont des sociétés dont tous les associés sont indéfiniment et solidairement tenus du passif social. Cette définition a deux conséquences:

- tous les associés ont la qualité de commerçants puisqu'ils sont tenus de dettes qui sont commerciales,

- « intuitu personae »: si l'un des associés meurt, la société est dissoute.

Les sociétés en commandite simple

Ce sont des sociétés composées de deux sortes d'associés: ceux qui sont tenus indéfiniment et solidairement sur leur patrimoine (les commandités) et ceux qui ne sont tenus au passif qu'à concurrence de leur apport (les commanditaires).

Les commandités sont commerçants parce que tenus à des dettes commerciales ; les commanditaires ne le sont pas. L'intuitu personae est donc moins important parmi les commanditaires : la mort d'un commanditaire ne met pas fin à la société.

Les sociétés en commandite par actions

Elles répondent à la même définition que la commandite simple avec une préférence importante ne touchant que les commanditaires : les commanditaires détiennent ici des actions, non des parts sociales.

L'action se définit comme une part sociale librement négociable et affectée d'une valeur nominale:

- La négociabilité

C'est une cessibilité facilitée par deux règles

  - La cession du titre négociable n'a pas à être signifiée à la société selon les formes de l'article 1690 du Code Civil : on distingue l'action au porteur qui ne porte le nom de son propriétaire et qui se transmet directement et le titre nominatif, titre dont la société grâce à un registre connaît le propriétaire; dans ce cas une simple lettre suffit à informer la société de la cession.

  - La vente d'un titre négociable bénéficie de la règle de l'inopposabilité des exceptions le cessionnaire acquiert contre la société un droit personnel identique à celui des autres actionnaires, même si la société avait des droits à opposer contre le cédant. Une seule exception, "La société peut opposer au cessionnaire le défaut de paiement de l'apport".

- La valeur nominale

Toute action a obligatoirement une valeur nominale égale à la somme d'argent que le premier souscripteur a dû s'engager à payer pour constituer le capital:

                                                         capital

valeur nominale =              ------------------------------

                                                 nombre d'actions

Cette valeur nominale de l'action est indépendante de sa valeur boursière.

Les sociétés anonymes

Ce sont des sociétés dont les associés sont actionnaires et tenus dans la limite de leurs apports (il n'existe donc pas de commandite). Les associés n'ont pas la qualité de commerçants.

Les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L.)

Ce sont des sociétés dont les associés sont tenus dans la limite de leur apport mais les titres de la S.A.R.L. ne sont pas négociables, ils ne sont cessibles que sous des conditions assez strictes. La S.A.R.L. permet à la fois de limiter sa responsabilité et d'éviter l'intrusion facile d'autres associés.

Les sociétés en participation

Les associés sont convenus de ne pas immatriculer et de ne pas soumettre à publicité la société. Ces sociétés sont dites "occultes" quand les associés ne les révèlent pas aux tiers et "ostensibles" dans le cas contraire.

Les Tribunaux qualifient ainsi celles qu'engendre le comportement de certaines personnes qui apparaissent comme de véritables associés.

b)      Les classifications des sociétés commerciales

Il existe deux catégories de sociétés commerciales :

- Les sociétés de personnes, dans lesquelles les associés se groupent en considération de leur personnalité (" intuitu personae"). Dans ce type de sociétés, les associés doivent agréer tout nouvel associé.

- Des sociétés de capitaux (S.A. et sociétés doivent agréer en commandite par actions).

Remarque : entre les deux se trouvent les Sociétés à Responsabilité Limitée, dont les traits caractéristiques sont empruntés, tantôt aux unes, tantôt aux autres.

 

II.                  Le contrat de société

Le Code Civil, à l'article 1832, avait défini, en 1804, la société de la façon suivante:

"La Société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter".

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, modifiant le titre IX du livre III du Code Civil, publié au Journal Officiel du 5 janvier, a donné de la société une nouvelle définition:

Article 1832 - "La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ".

La loi du 11 juillet 1985 a ajouté qu'une société peut être instituée par l'acte de volonté d'une seule personne, mais ceci dans les cas prévus par la loi. Même si les cas sont limités par la loi, la possibilité pour une seule personne de créer une société est une innovation car avant 1985, le législateur n'avait jamais voulu franchir ce pas.

On distingue dans le contrat de Société, trois éléments:

- les apports,

- le partage des bénéfices et participation aux pertes,

- l'affectio societatis.

La participation aux bénéfices est l'élément qui est devenu le plus complexe depuis les modifications intervenues à la définition de la Société. En effet, il s'accompagne maintenant d'une participation aux pertes.

1.       Les apports

Le principe est que chaque associé doit faire apport à la Société, de quelque chose (art. 1832 C. Civil).

Les apports consistent donc dans des biens (sommes d'argent, immeuble, fonds de commerce etc.) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts ou des actions.

Trois sortes d'apports sont donc licites:

- les apports en argent,

- les apports en nature,

- les apports en industrie.

a)      L'apport en argent

Cette forme d'apport est la plus fréquente. L'associé devient débiteur de la Société si elle a la personnalité morale, sinon de ses coassociés.

L'article 1846 al. ter et 3 donne des précisions sur l'apport en numéraire:

- Les intérêts des sommes dues courent de plein droit du jour où elles auraient dû être versées. Ces intérêts sont au taux légal, sans qu'il y ait besoin d'une mise en demeure préalable. Ces intérêts portent le nom d'intérêts moratoires.

- Le retard peut causer un préjudice à la Société, et l'associé retardataire peut se voir condamner à des dommages et intérêts, même s'il est de bonne foi. Ces dommages et intérêts peuvent excéder le montant des intérêts moratoires.

L'associé est donc traité plus sévèrement qu'un débiteur civil ordinaire, sa situation se rapproche de celle du débiteur commercial.

Deux moments sont à distinguer dans l'apport en numéraire:

- la souscription qui est la promesse de réaliser l'apport,

- la libération qui est le versement effectif des fonds.

Dans la plupart des cas, ces deux opérations sont simultanées sauf pour les apports dans les S.A.

b)       Apports en nature

C'est l'apport qui porte sur tout autre bien que l'argent. Il peut porter sur la propriété ou sur la jouissance de biens divers.

Ces apports sont réalisés par le transfert des droits correspondants et par la mise à la disposition effective des biens (article 1843-3 C. Civil).

On peut donc distinguer deux sortes d'apports en nature:

- l'apport en pleine propriété,

- l'apport en jouissance.

Dans le cas de l'apport en pleine propriété, l'apporteur n'a plus aucun droit réel sur la chose. En cas de dissolution de la société, il n'a plus aucun droit à faire valoir quant à ce bien.

Dans le cas de l'apport en jouissance, l'apporteur conserve la propriété de la chose et la récupérera à la dissolution de la société. L'exemple le plus courant est l'apport d'un immeuble à la société qui n'a que la jouissance de celui-ci.

A l'occasion de la perte de la chose, s'il y a apport en pleine propriété, les risques sont supportables par la Société. S'il y a apport en jouissance les risques sont supportés par l'apporteur lui-même. La loi a été obligée de prendre des précautions pour l'évaluation des apports. En effet les bénéfices sont proportionnels aux apports, et une surévaluation est possible.

La loi organise l'apport d'un fonds de commerce. Une publicité est organisée pour susciter les oppositions des créanciers et l'associé porteur. Les créanciers peuvent en indiquant le montant de leur créance "rendre solidairement débitrice la société à créer".

c)        L'apport en industrie

Il y a apport en industrie, lorsqu'un associé met à la disposition de la société ses connaissances techniques, son travail, ses services : c'est l'obligation contractée par un associé de travailler pour la société. Cette forme d'apport s'observe surtout dans les sociétés d'ingénieurs conseils par exemple ou les sociétés dont l'objet est d'être agent d'affaires et où l'apport consiste en de multiples relations. Il faut prendre aussi comme exemple les sociétés civiles professionnelles constituées entre membres de professions libérales où cet apport est capital.

L'évaluation de cet apport est difficile ; c'est pourquoi l'article 1844 -1 du Code Civil a établi une règle supplétive : la part de l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté. Cet apport ne concourt pas au capital social donc ce n'est pas un gage des créanciers. C'est la raison pour laquelle il est interdit lors des constitutions de S.A. et de S.A.R.L.

Remarque: les notions d'actif et de capital

L'actif est l'ensemble des biens de la Société qui a la personnalité morale. Le montant de l'actif est soumis à des variations. Le capital n'est pas un bien, ni un ensemble de biens ; c'est une notion comptable. C'est un nombre indifférent aux fluctuations de l'actif et égal à la valeur des apports saisissables tels qu'ils sont estimés parle pacte social. Donc le capital est la somme à concurrence de laquelle les associés s'interdisent tout prélèvement au titre de partage des bénéfices ; c'est aussi une somme à concurrence de laquelle les créanciers ont sur les associés une sorte de droit de préférence.

Le capital apparaît donc comme une garantie pour les créanciers.

2.       Le partage des bénéfices et participation aux pertes

a)      La notion de bénéfice

La recherche du partage des bénéfices est la cause de l'obligation pour les associés de payer leur apport et ceci permet de distinguer le contrat de société et le contrat d'association. Ces deux contrats se distinguent à deux points de vue.

L'origine

Différence du point de vue de la capacité de la personne morale:

Au XIXème siècle, la méfiance était grande vis-à-vis des associations qui étaient considérées comme des instruments de la subversion politique ; on ne leur reconnaissait qu'une "petite personnalité morale" si elles étaient déclarées à la préfecture (notamment interdiction de recevoir des dons importants) ; pour avoir la personnalité morale pleine et entière elles devaient être reconnues d'utilité publique. Les sociétés au contraire, non suspectes de subversion, avaient la capacité pleine et entière.

Différence en matière de protection des créanciers:

Les membres des associations, les sociétaires ne sont pas tenus du passif de l'association alors qu'au contraire les membres de certaines sociétés étaient tenus au passif. Les sociétés sont tenues d'exécuter des formalités de publicité très lourdes alors que les associations avaient une gestion secrète.

Aujourd'hui

L'arrêt fondamental en la matière est celui du 11 mars 1914 COMMUNE DE MANTGOD. En l'occurrence la Commune de MANTGOD avait décidé de créer une caisse rurale pour accorder des prêts à intérêt réduit à ses adhérents. L'enregistrement prétendait qu'il s'agissait d'une société et qu'elle était donc soumise à un droit d'enregistrement proportionnel au montant de ses apports, les adhérents prétendaient qu'il s'agissait d'une association et qu'ils n'avaient pas à payer ce droit. La Cour de Cassation s'est déclarée en faveur de la Commune de MANIGOD. La Cour de Cassation a adopté une notion restrictive de la notion des bénéfices en déclarant que: "le bénéfice est tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés".

Le nouvel article 1832 du Code Civil, dans son alinéa premier est ainsi libellé : "la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter".

C'est donc la reconnaissance de l’ « état de société » aux groupements répondant à la définition de l'article 1832, alinéa 1.

Cette nouvelle définition consacre à n'en pas douter une extension du critère de société, mais il existe un inconvénient, c'est le risque de confusion, et la difficulté de qualifier une société, un groupement ou une association.

b)       La vocation des associés aux bénéfices, et l'engagement à la contribution aux pertes

Selon l'article 1844 -1 du Code Civil: "la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent d proportion de sa part dans le capital social... ".

La recherche de bénéfices ou d'économies et la contribution aux pertes présentent certains caractères:

- Un caractère aléatoire

L'aléa est présent dans le but de la société : les associés ont l'intention et non la certitude de réaliser un bénéfice.

- Un caractère commun

Bénéfices et économies doivent être recherchés en commun par les associés sinon la société n'existe pas.

- Un caractère nécessaire

Chaque associé doit avoir vocation aux bénéfices, à l'économie et aux pertes.

"La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social" sauf clause contraire.

Toutefois, il est interdit d'attribuer à un associé la totalité du profit de la société ou de l'exonérer de la totalité des pertes ou alors de l'exclure du profit ou de mettre la totalité des pertes à sa charge (art. 1844 -1 du Code Civil). Ces clauses sont réputées non écrites.

Donc les parties sont libres de déterminer dans l'acte constitutif de société la mesure dans laquelle chaque partie participera aux bénéfices et contribuera aux pertes ; en respectant bien sûr les dispositions de l'article 1844 -1 du Code Civil.

La vocation aux bénéfices peut revêtir plusieurs formes différentes:

- par la distribution des dividendes annuels,

- par la distribution d'actions gratuites représentant le bénéfice cumulé,

- lors de la dissolution de la société, il peut y avoir un boni de liquidation à partager.

La jurisprudence a souligné qu'il suffit qu'à un seul moment de la vie sociale et même seulement lors de la liquidation, la vocation aux bénéfices soit assurée, pour que cela soit satisfaisant.

3.       L'affectio societatis

La loi est silencieuse sur ce facteur. L'article 1833 du Code Civil stipule que toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des parties.

L'affectio societatis est l'obligation pour chaque société de travailler avec ses coassociés, sur un pied d'égalité, pour le bien de la société.

Cet élément d'ordre psychologique est très important, il est nécessaire chez tous les associés. D'autre part, la société est nulle s'il n'existe pas chez tous les associés cet affectio societatis. Dans certaines formes de sociétés, notamment les sociétés par actions, cet élément parfois méconnu, donne naissance à une jurisprudence importante concernant les droits des actionnaires.

 

III.                La personnalité juridique de la société

Le contrat est une condition nécessaire et suffisante à l'existence de la société ; il peut y avoir société sans personnalité morale. La personnalité juridique équivaut à être sujet de Droit et dépend du bon vouloir de l'autorité ; elle a été accordée à la société dans un but d'expansion économique au début de la révolution industrielle.

1.       Contenu de la personnalité juridique de la société

a)       Le siège social

Toutes les sociétés doivent avoir un siège social, comme les personnes physiques un domicile. Le siège social est le lieu où la société a son principal établissement, celui où se trouvent ses organes de direction et ses services administratifs. Il ne correspond pas forcément au lieu d'exploitation.

b)       La nationalité

Pour M. Rodière : "il n’y a pas plus de société française que de voiture américaine, ni de brevet suisse". Il n'en reste pas moins qu'il existe des problèmes de droit international dans lesquels il faut faire intervenir quelque chose qui tient lieu de nationalité, (conflits de lois, renouvellement du bail : pas de renouvellement pour un étranger).

Cela dit, toutes les sociétés sont juridiquement rattachées à un Etat, sauf les sociétés internationales qui ne sont pas expressément rattachées à une loi nationale déterminée.

Le critère tenant lieu de nationalité est le lieu du siège social. Ce critère a très bien fonctionné jusqu'en 1914 où le Parlement a voté une loi en vertu de laquelle les biens ennemis étaient placés sous séquestre, loi qui fut mise en défaut lorsque le siège social était en France. On a alors pris en considération la nationalité de la majorité des administrateurs. Entre les deux guerres, on est revenu au critère de la nationalisation du siège social, critère consacré par l'art. L.3. Ce principe 15 est d'application large et les exceptions ne concernent que certains avantages concédés aux sociétés : la loi qui donne les avantages détermine alors le critère sur lequel il faut se fonder.

c)        Le nom

La personne morale est désignée par un nom comme la personne physique.

En principe, les sociétés en nom (exemple : société civile professionnelle,...) sont identifiées par une raison sociale. A l'origine, elle comprenait le nom de tous les associés ; mais aujourd'hui, la loi autorise à ne mentionner le nom que d'un ou plusieurs associés suivi des mots "et Cie".

Les sociétés par actions sont identifiées par une dénomination sociale (S.A., S.A.R.L., société en commandite par actions, ... ). Il est seulement possible d'incorporer le nom d'un associé ou d'un actionnaire dans la dénomination sociale.

Il est à signaler que la loi de 1985 a modifié l'identification de la société en nom collectif. Il s'agit maintenant d'une dénomination sociale.

d)       Le patrimoine

La société est un sujet de droits et d'obligations qui constituent son patrimoine ; ce patrimoine est distinct de celui des associés, ce qui a plusieurs conséquences.

De cette autonomie du patrimoine résultent les conséquences suivantes:

- Le patrimoine social est le gage des créanciers de la société et non pas celui des créanciers personnels des associés.

- Il ne peut y avoir compensation entre les dettes sociales et les dettes personnelles d'un associé. Ainsi un second associé ne saurait refuser de payer l'un de ses créanciers personnels, au motif que ce dernier est lui-même débiteur envers la société.

- Les associés ne sont pas directement propriétaires des biens de la société et n'ont aucun droit sur l'actif social.

Ils sont seulement titulaires de droits sociaux, qui leur donnent droit aux bénéfices et droit de participer à la vie de la société (assemblées, etc.).

e)       La capacité juridique

La société est capable d'avoir des droits et des obligations et de les exercer à sa guise. En France, la capacité des sociétés est égale à la capacité des personnes physiques.

Depuis le 1 septembre 1993, les sociétés peuvent être condamnées au pénal.

2.       L'octroi de la personnalité juridique

a)       Les sociétés dotées de la personnalité juridique

Toutes les sociétés commerciales peuvent avoir la personnalité juridique sauf une exception : la société en où                participation (art. L. 5 a contratio) et la société de fait.

b)      Le moment de l'octroi de la personnalité juridique

L'article 5 de la loi de 1966

La personnalité juridique existe au moment de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Situation juridique de la société avant son immatriculation

Il peut s'écouler entre le contrat et l'immatriculation une période assez longue ; pendant ce temps la société peut avoir besoin d'être sujet de loi et elle a même l'obligation d'avoir un local pour exercer son activité commerciale (art. 1 bis ord. 27 décembre 1958 sur le registre du commerce). La société est donc à cet égard dans une situation transitoire.

C'est dans ce contexte que la loi puis le décret ont inventé trois techniques différentes contenues dans les articles L. 5 al. 2 et D. 26-67 et 74.

- Procédure de droit commun

Elle s'applique à toutes les formes de sociétés et intéresse tous les engagements à quelque moment qu'ils tant aient été pris. C'est la seule procédure qui puisse convenir aux sociétés de personnes et ce texte s'applique aux autres sociétés quand les procédures prévues par le décret sont inapplicables.

La procédure est la suivante : la société décide de reprendre à son nom les engagements pris avant son immatriculation par ses fondateurs. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine de la société.

- La procédure applicable aux engagements souscrits pendant la période de formation du pacte social, c'est-à-dire à la signature des statuts

Le problème est différent selon que la société future est une S.A.R.L. et une société par actions formée sans appel au public ou qu'il s'agit d'une société par actions formée avec appel au public.

  - S.A.R.L. ou société par actions constituée sans appel public à l'épargne

Il faut appliquer alors les articles D. 26 et D. 74 respectivement. On dresse un état des engagements et on les tient à la disposition des futurs associés ; quand le jour est venu de signer les statuts (S.A.R.L.) ou de tenir l'assemblée constitutive (Société par actions), on annexe cet état aux statuts et les associés ne peuvent pas dissocier l'approbation des statuts d'avec celle des engagements préalables.

Cette reprise n'est encore que conditionnelle puisque la signature des statuts fait seulement naître le contrat; à l'immatriculation, elle sera automatique et rétroactive.

  - Société par actions faisant appel public à l'épargne

Ici les nouveaux associés ne connaissaient pas les fondateurs : aussi le décret leur permet de repousser les engagements des fondateurs tout en adoptant les statuts dans un vote distinct. Ceci résulte de la combinaison des articles.

  - Procédure applicable aux engagements souscrits entre la formation du pacte social et l'immatriculation

Procédure figurant dans les derniers alinéas des articles D. 26, 67 et 74. Il s'agit là d'engagements futurs (mandat déterminé) et la reprise est automatique.

Il faut cependant que certaines conditions soient réalisées pour que la reprise existe:

- que les mandataires soient désignés,

- que la nature et les modalités des engagements soient définis. Si ces conditions ne sont pas réalisées, on peut encore appliquer l'art. L. 5.

3.       Les sociétés simulées et fictives

a)       La simulation

La simulation est un procédé par lequel les contractants présentent aux tiers un contrat différent de celui qu'ils ont réellement conclu. La simulation est réglementée par l'art. 1321 du Code Civil "les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes, elles n'ont point d'effet contre les tiers" mais la jurisprudence a inventé une troisième disposition selon laquelle les tiers peuvent aussi invoquer la contre-lettre. Si le tiers entame une action en déclaration en simulation, la société s'effondre puisque la personnalité juridique ne peut être appliquée et les biens de la prétendue société se répartiront selon le contrat révélé. En cas de conflit entre les tiers, c'est l'apparence qui doit l'emporter mais depuis un arrêt de la Chambre Civile du 10 mai 1949 la doctrine est divisée (affaire de l'île Marante : Prima était bénéficiaire d'une promesse de vente de la part du propriétaire de l'île ; or, ce dernier ne veut pas vendre à ce prix et fonde une société fictive où il apporte l'île.

Aussitôt après, la société vend l'île à la ville de Paris, d'où le conflit entre Prima et la ville de Paris. La Chambre Civile donna raison à Prima et fit donc prévaloir la contre-lettre). Selon M. Stouffet, il faut voir dans cet arrêt une distinction entre la simulation et la fraude: dans le cas où il y a fraude s'ajoutant à la simulation, la simulation est dépourvue de toute conséquence.

b)       La société unipersonnelle

Alors que la constitution d'une société supposait en France, la réunion de plusieurs personnes, au moins deux, la loi du 11 juillet 1985 a enfin permis à une seule personne, de créer par un acte unilatéral de volonté, une société à responsabilité limitée.

Sous le nom d’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée" (E.U.R.L.), la société unipersonnelle peut aussi résulter de la réunion dans une même main de toutes les parts d'une S.A.R.L., cette réunion n'étant plus une cause de dissolution judiciaire de ce type de société. Un entrepreneur individuel peut désormais exploiter son entreprise en société, en demeurant l'unique associé de celle-ci.

Cette forme d'explication présente certains avantages:

- une gestion comptable et financière plus rigoureuse ; liée à la séparation des patrimoines;

- distinction entre son patrimoine personnel et celui de son entreprise (il limite ainsi le gage des créanciers de l'entreprise).

Mais elle présente aussi certains inconvénients:

- le fonctionnement d'une société est plus contraignant que l'exercice d'une activité à titre personnel (dépôt aux greffes des comptes annuels, nomination d'un commissaire aux comptes dans certains cas, etc.) ;

- la limitation de responsabilité de l'entrepreneur s'avère parfois illusoire, en raison des garanties

personnelles qu'exigent souvent les créanciers sociaux ou du risque d'action en comblement du passif, si la société vient à déposer son bilan.

La société unipersonnelle est soumise au régime de la S.A.R.L., sous réserve de quelques adaptations rendues nécessaires par la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d'une seule personne, dite "associé unique".

c)        Les sociétés dominées

C'est le problème des filiales et des Groupes de Sociétés.

On appelle "groupe de sociétés" l'ensemble constitué par plusieurs sociétés, ayant chacune leur existence propre juridique, mais unies entre elles par des liens divers en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l'ensemble et fait prévaloir une unité de décision.

Le groupe de sociétés n'a pas la personnalité morale : il n'est pas un sujet de droit. Une législation spéciale de ces groupes serait opportune car ils soulèvent des problèmes juridiques, notamment pour la protection des actionnaires et des créanciers, tant de la société-mère que des sociétés contrôlées.

L'apparition des groupes est liée à la stratégie de développement des entreprises, qui créent des filiales. Est réputée "filiale" toute société dont plus de la moitié du capital appartient à une autre société, la société-mère.

 

IV.                La nullité du contrat de société

Dans l'ensemble, le régime des nullités est plus complexe qu'en droit civil, la raison étant qu'au contrat de société s'ajoute une personnalité juridique, mais elles sont considérées comme une sanction exceptionnelle et sont limitativement énumérées par la loi.

1.        Les cas de nullité

L'art. L. 360 pose le principe de la nullité textuelle, principe dérogatoire au droit commun.

a)       Nullité résultant de la violation des règles générales de validité des contrats

Il n'en est aucun qui soit prévu par la loi de 1966 ; ces cas résultent du Code Civil ou du droit commun.

L'art. 1133 du Code Civil

Il prévoit la nullité d'un contrat pour cause illicite ou contraire aux bonnes mœurs.

L'art. 1108 du Code Civil

Cet article pose certaines conditions pour la validité d'un contrat ; ainsi sera nulle contrat passé avec le défaut total de consentement de l'un quelconque des associés ou encore le contrat dont l'objet est indéterminé, c'est-à-dire dont les obligations des associés ne seraient pas définies par le pacte social.

Les articles 1172 et 1174 du Code Civil

Les conventions contractées sous une condition impossible, immorale ou potestative sont nulles.

L'incapacité de tous les associés

b)      Nullité résultant de la violation des règles spéciales au contrat de société

- Absence d'au moins deux associés (sauf pour la EURL.).

- Absence ou facticité d'un apport.

- Défaut d'affectio societatis.

- Défaut d'intérêt commun des associés.

2.       Le régime de l'action en nullité

a)       Les demandeurs

Il faut distinguer entre les nullités pour incapacité ou vice du consentement et les autres nullités.

Les nullités pour incapacité ou vice du consentement

Les seuls demandeurs sont les incapables ou ceux dont le consentement a été vicié. Ils peuvent assigner en nullité les coassociés et les tiers, notamment les créanciers sociaux.

Les autres nullités

Les tiers peuvent demander la nullité sans restriction, même le ministère public. Les associés ne peuvent pas se prévaloir avec autant de facilités de la nullité : ils peuvent assigner en nullité les coassociés mais non les tiers.

b)       La prescription de l'action

Elle est de trois ans pour toutes les nullités : art. L. 367. La jurisprudence est intervenue pour dire que cette prescription ne s'applique pas aux actes insusceptibles de régularisation (exemple en cas d'objet social illicite).

c)       Les obstacles au prononcé de la nullité

La régularisation spontanée

Selon l'article L. 362 "l'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicite de l'objet social".

La régularisation spontanée est faite parla société et le juge ne peut plus alors prononcer la nullité. Les cas de nullités pour incapacité du vice de consentement

Dans ces cas, l'art. L. 365 établit deux obstacles :

- L'action interrogatoire

C'est une sommation adressée à celui qui pourrait demander la nullité ; on lui offre une option ou régulariser la situation (c'est-à-dire en pratique la vente de sa part sociale ou la renonciation à l'action) ou agir dans un délai de 6 mois.

- La confiscation de l'action en nullité

La Société ou un associé propose au titulaire de l'action de lui racheter sa part sociale et si le tribunal juge bonne cette proposition il peut l'imposer à l'incapable (art. L. 365 al. 2).

Les cas de nullité pour défaut de publicité

Seules les sociétés de personnes sont nulles pour défaut de publicité (art. L. 361) mais cette action nullité peut se heurter à deux obstacles de procédure.

- Le tribunal jouit d'un pouvoir discrétionnaire Une seule condition: il faut que le défaut de publicité ne soit pas frauduleux (art. L. 361).

- L'article L. 6 al. 2

Cet article prévoit la régularisation spontanée. Tout intéressé et le ministère public peuvent assigner les fondateurs d'une société en justice pour les voir condamner à réparer une omission ou une irrégularité notamment dans la publicité.

3.       L'annulation

a)       La publicité du jugement d'annulation

Elle est réalisée par une insertion au B.O.D.A.C. et par une déclaration au greffe du tribunal de commerce. La publication du jugement au B.O.D.A.C. ouvre un délai de six mois pendant lequel les tiers intéressés peuvent attaquer le jugement.

b)       Les effets de l'annulation

Le principe général est que l'annulation a les mêmes effets qu'une dissolution ; cette règle a deux conséquences:

- la nullité n'est pas rétroactive,

- le pacte social, bien que nul, est appliqué pour régler la dissolution.

C'est la théorie de la société de fait: on dit la société nulle, mais on la considère comme non nulle ; on peut parler aussi de société putative.

Il faut noter pour conclure que les cas d'annulation sont rarissimes.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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fermaton.over-blog.com (Clovis Simard,phD) 30/04/2012 20:49

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