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19 mai 2009 2 19 /05 /mai /2009 10:50

                                                                           Droit Commercial

 

Acquisition de la qualité de commerçant:

 

I.                     Définition du commerçant

La qualité de commerçant ne s'acquiert pas par un acte formel ; selon l'article L121-1 du Code de Commerce «sont commerçants, ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

1.       Le principe : l'exercice du commerce rend commerçant

La règle générale est que la répétition des actes de commerce rend commerçant même si cette activité commerciale n'est que secondaire.

Toutefois, la signature répétée de lettres de change ne rend pas commerçant.

Est un commerçant celui qui :

- accomplit des actes de commerce

- à titre professionnel et habituel

- en son nom et pour son compte personnel.

Quant aux sociétés, le problème est de savoir si les associés sont commerçants : ils sont commerçants s'ils sont tenus indéfiniment sur leur patrimoine personnel des dettes de la société, mais ils ne le sont pas lorsque les associés sont responsables à hauteur de leur apport.

2.       Les exceptions au principe

a)       Application de la théorie de l'accessoire

C'est l'hypothèse où l'exercice du commerce est l'accessoire nécessaire d'une profession civile principale.

Deux formes peuvent se présenter:

- l'agriculteur qui, accessoirement, achète pour revendre pour les besoins de son agriculture n'est pas commerçant.

- la personne qui accomplit des actes de commerce mais sans spéculer ni sur le matériel ni sur le travail d'autrui ne sont pas commerçants.

b)      Les personnes qui exercent le commerce pour le compte d'autrui

Les mandataires sociaux

Ce sont notamment les gérants de S.A.R.L., le directeur général et les administrateurs de sociétés anonymes. Ils ne sont pas commerçants car ils ne sont pas tenus indéfiniment sur leur patrimoine personnel. Cependant, cette solution peut avoir des inconvénients dans le cas de commerçants qui n'utilisent la société que comme un paravent pour protéger leur patrimoine personnel notamment pour les créanciers (article L-624-5 du code de commerce).

 Les gérants de magasins

Il en existe deux sortes :

- les gérants libres ou locataires gérants.

- les gérants salariés ou gérants succursalistes.

Les concessionnaires exclusifs

Le concessionnaire exclusif supporte les risques et est commerçant mais sa liberté est limitée: il ne peut vendre qu'une marque et est soumis à une autorité très forte du concédant, bien qu'achetant pour revendre.

Les représentants de commerce

  - Le V.R.P. (voyageur représentant placier)

C'est le moins indépendant : il ne choisit pas son ou ses mandants et ne peut, sans leur accord, en chercher d'autres. Ce sont des salariés, mais ils doivent remplir certaines conditions fixées par l'article L7311-3 du Code du Travail. S'ils perdent cette qualité, ils deviennent agents commerciaux.

  - L'agent commercial

C'est un représentant qui peut avoir de nouveaux mandants sans l'accord de ceux qu'il a déjà ; il peut accomplir pour son compte personnel des opérations et peut recruter les V.R.P. La définition de l'agent commercial qu'énonçait le décret du 23 décembre 1958 a été confirmée par l'article 1er alinéa 1er de la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants. Une seule variété est commerçante: les commissionnaires. Leur différence avec l'agent commercial est qu'ils ne révèlent pas le nom de leur mandant. Par conséquent, ici la dépendance économique est prise en considération par le droit pour décider de la qualité de commerçant: en effet, au sens large, tous les représentants de commerce font de la commission.

 

 

II.                  La liberté du commerce

La révolution a posé le principe du commerce et a consacré l'importance de la loi par rapport aux corporations de l'Ancien Régime. II fallait auparavant un agrément de la corporation et l'accomplissement d'un chef d'œuvre. Désormais, à la place de l'examen d'entrée, il y aurait une sorte de sélection naturelle. Mais ce principe ne signifie pas la liberté de toute vente; il existe deux séries de sélections:

- des interdictions fondées sur la considération de la personne,

- des limites tenant à la profession exercée.

1.       Les interdictions et limitations fondées sur la considération de la personne

a)      Certains délinquants

La loi n° 47-1635 du 30 août 1947

Elle est dite « d'assainissement des professions commerciales et industrielles » (sous article L 126-1 du Code de Commerce). Dans son article 1, elle énumère les condamnations qui entraînent la déchéance.

- Les crimes

- Les délits

- La destitution judiciaire des officiers ministériels, des notaires, des greffiers.

   - Portée de la déchéance

Cette portée est plus large que l'interdiction d'exercer le commerce ; la déchéance entraîne non seulement l'interdiction d'exercer tout commerce mais aussi de faire d'autres actes qui ne rendent pas commerçants

- être mandataire d'une société,

- donner en location

- gérance son fonds de commerce,

- être agent commercial.

  - Déclenchement de la déchéance et durée

La déchéance est automatique même si le tribunal ne l'a pas prononcée et est perpétuelle sauf si le tribunal en décide autrement (procédure précisée par l'art. 703 Code procédure pénale).

  - Sanction de la violation de la déchéance

Le condamné encourt un emprisonnement de 2 ans et (ou) une amende de 375.000 euros. En cas de récidive, il encourt la confiscation de son fonds de commerce et un emprisonnement de 5 ans (article 6 de la loi du 30 Août 1947).

Les délits en matière fiscale (art. 1750 du Code Général des Impôts (C.G.I))

Pour les délits en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée ou autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droit d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droit de timbre, le tribunal peut, à titre de peine complémentaire, interdire temporairement au condamné d'exercer directement ou par personne interposée, pour son compte ou le compte d'autrui, tout profession industrielle, commerciale ou libérale. La durée de l’interdiction ne peut excéder 3 ans (cette durée peut être doublée en cas de récidive).

b)       Les incompatibilités

Certaines personnes ne pourront pas être commerçante du fait de leur profession: ce sont les fonctionnaires et les officiers ministériels. Certaines professions libérales comme les avocats, les experts comptables, les architectes ne peuvent pas être commerçants.

Si l'incompatibilité n'est pas respectée, il n'y a pas nullité des actes de commerce accomplis.

c)        La situation du commerçant étranger

Un décret-loi du 17 juin 1938 a établi la règle de la réciprocité : on ne permet pas à un étranger de s'établir commerçant en France si les français ne sont pas autorisés à le faire dans son pays d'origine.

Par ailleurs, tout étranger qui souhaite exercer une activité commerciale sur le territoire français doit avoir obtenu au préalable une carte d'identité de commerçant étranger délivrée par le préfet du département dans le ressort duquel il souhaite exercer son activité. Ne sont pas soumis à l'obtention de cette carte:

- les ressortissants des Etats de l'Union Européenne,

- les étrangers qui peuvent se prévaloir d'une convention qui les en dispense,

- les étrangers titulaires de la carte de résident.

Le commerçant étranger est privé de certains droits notamment la section III relative au renouvellement d'un bail commercial ne peut pas être invoquée par un commerçant étranger à moins que pendant les guerres de 1914 et de 1939, il n'ait combattu dans les armées françaises ou alliées, ou qu'il n'ait des enfants ayant la qualité de français. Les ressortissants de l'Union européenne ne sont pas concernés par cette restriction.

d)       Les associations

Elles sont régies par la loi du 1er juillet 1901 et, par définition, une association est une « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de mettre en commun leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que partager les bénéfices ».

Cependant, si les membres ne peuvent s'enrichir, l'association peut elle s'enrichir, mais elle ne jouit pas de la liberté du commerce puisqu'elle est à but non lucratif. En cas de non respect de ces règles, il existe une sanction jurisprudentielle en vertu de laquelle l'association est considérée comme une société de personnes, c'est-à-dire que ses créanciers peuvent poursuivre les sociétaires sur leur patrimoine personnel indéfiniment et solidairement.

Cependant, même si elle ne fait pas de commerce, une association peut être mise en redressement ou liquidation judiciaire. D'autre part, les associations peuvent faire du commerce si c'est de manière accessoire et pour les besoins de leur activité.

 

2.       Les professions commerciales dont l'accès est interdit ou subordonné à une autorisation ou à un examen

a)      Les commerces interdits

Ce sont tous les commerces portant sur des marchandises dont la vente est interdite et les commerces érigés en monopole.

b)       Les commerces soumis à une autorisation ou à un examen préalable

Les pharmacies, les débits de boissons, les abattoirs, les laboratoires d'analyses médicales, les agences de voyage sont soumis à une autorisation administrative et on demande l'obtention d'un diplôme particulier.

 

 

III.                La capacité requise pour exercer le commerce

1.       Les mineurs

Depuis la loi du 5 juillet 1974, sont mineures les personnes n'ayant pas 18 ans accomplis. Le mineur ne peut pas exercer le commerce, même s'il est émancipé.

 

2.       Les incapables majeurs

a)       Les majeurs en tutelle

Ils sont unis au régime des mineurs en tutelle et les actes de commerce sont hors de leur portée, même s'ils sont accomplis par le tuteur. Cependant, le décret du 23 mars 1967 sur le registre du commerce apporte une dérogation indirecte : le jugement qui prononce la tutelle doit être publié au registre du commerce pour être opposable au tiers.

b)       Les majeurs en curatelle

Le majeur en curatelle doit avoir l'autorisation de son curateur pour effectuer tout acte de commerce;  faute de cette assistance, les actes seraient nuls (article 510-1 du Code Civil).

c)        La sauvegarde de justice

Si l'on soupçonne une personne de faiblesse mentale, tout intéressé peut se munir d'un certificat médical et procéder à l'inscription sur un registre spécial tenu par le Procureur de la République, même à l'insu de la personne. L'effet de cette inscription est que, pendant un certain délai, tous les actes accomplis peuvent être rescindés s'ils sont lésionnaires, sans distinction entre les actes (article 491- 2 du Code Civil). La sauvegarde de justice n'empêche donc pas de faire le commerce mais, si elle devient connue, elle peut ruiner le crédit du candidat commerçant.

 

3.       La femme mariée

a)      Exercice par la femme d'un commerce distinct

Depuis la loi du 23 décembre 1985, l'article 223 du Code Civil indique que chaque époux peut librement exercer une profession.

La loi du 10 juillet 1982 dispose que « le conjoint d'un commerçant n'est réputé lui- même commerçant que s'il une activité commerciale séparée de celle de son époux » (article L.121-3 du Code de Commerce). Il faut que le conjoint fasse des actes de commerce de façon indépendante et habituelle pour avoir la qualité de commerçant.

Dans un régime communautaire, l'article 1413 du Code Civil admet que le paiement des dettes contractées par un époux pour les besoins de son commerce, peut être poursuivi non seulement sur ses biens propres mais aussi biens communs.

Dans un régime séparatiste, chaque époux n'engage que les biens qui lui appartiennent.

b)      Exercice d'un commerce en commun par les deux époux

La plupart des conjoints des commerçants sont dépourvus de statut. Plusieurs situations peuvent se présenter dans la  pratique :

 -  la femme reste l'auxiliaire du mari et n'est pas considérée comme commerçante. Seul le mari a la qualité de commerçant et exerce à titre principal le commerce,

- la femme possède un fonds de commerce, elle est commerçante. Cependant, si le mari s'immisce dans le commerce de sa femme, il est réputé cautionner ses actes en vertu de la théorie de l'apparence.

La loi du 10 juillet 1982 est venue promouvoir la situation du conjoint d'un commerçant ou d'un artisan. Elle vise trois situations (article L. 121-4 du code de commerce) :

- le conjoint salarié

- le conjoint collaborateur

- le conjoint associé

Mais la législation n'oblige pas le conjoint du commerçant à revêtir l'une ou l'autre de ces qualifications.

Le conjoint salarié

L’article 243 du Code de la Sécurité Sociale exige que le conjoint participe effectivement à l'entreprise à titre professionnel et constant et d'autre part, il importe qu'une rémunération normale soit allouée.

Avantage de ce statut: le conjoint salarié bénéficie des avantages sociaux applicables à tout salarié.

Le conjoint collaborateur

Pour obtenir ce statut, le conjoint doit :

- participer effectivement et habituellement à l'activité de l'entreprise,

- ne pas être rémunéré pour son travail,

- ne pas exercer une autre activité professionnelle.

La qualité de collaborateur doit être mentionnée au registre du commerce et des sociétés. Cette qualité lui fait bénéficier de droits spécifiques dans la gestion de l'exploitation commerciale .Le collaborateur est réputé avoir reçu mandat du chef d'entreprise, d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise (article L 121-6 du Code de Commerce). Dans la conception extensive, les achats et les ventes de marchandises pour les besoins de l'entreprise sont des actes d'administration.

Le mandat peut être révoqué à l'initiative de l'un ou de l'autre des époux qui fait une déclaration devant le notaire. Cette dernière n'a d'effet à l'égard des tiers que trois mois après sa mention au Registre de Commerce et des sociétés ; en l'absence de cette mention, elle est tout de même opposable aux tiers si ceux- ci en ont eu connaissance.

Avantages de ce statut : l'épouse conjoint collaborateur bénéficie en cas de maternité d'une allocation forfaitaire de repos maternel. Pour la retraite, ce statut permet au conjoint collaborateur d'acquérir une retraite personnelle.

Le conjoint associé

Deux époux peuvent être, seuls ou avec d'autres personnes, associés dans une même société.

L'obtention de ce statut est possible quel que soit le régime matrimonial du conjoint associé, et quels que soient les apports (apports en numéraire, en nature ou en industrie (travail)).

Avantages de ce statut:

- en cas de décès du chef d'entreprise, le conjoint associé peut demeurer dans la société.

- en cas de défaillance de l'entreprise, le conjoint associé n'est responsable des pertes qu'à concurrence de son apport dans la société.

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Published by carlscoaching - dans Droit Commercial
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commentaires

marie 12/11/2016 21:22

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Merci pour cet effort fourni! Ma seulle preocupation est celle de savoir si la decheance est la seule condition de perte de la qualite du commercant. Merci de bien vouloir m'eclaicir sur cette question.

Pierre 23/02/2015 10:40

pardon, je voulais parler de l'artice 510-1. Merci de m'expliquer.

Pierre 23/02/2015 10:39

Bonjour,

je ne vois pas du tout en quoi l'article 410-1 du code civil autorise un majeur sous curatelle à exercer une activité commerciale. d'ailleur cet article n'excite pas ! il y a bien un article 510 avec un premier alinéa, mais il n'y est question que du compte de gestion, ce qui n'a à mon avis rien à voir avec l'assistance que le curateur exerce auprès du majeur protégé.

Merci de m'expliquer votre raisonnement.
Cordialement

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